4Ob133/13g – OGH Entscheidung

Das Erstgericht gab mit Teilurteil vom 15. 2. 2006 (ON 76) dem Unterlassungsbegehren und dem Rechnungslegungsbegehren zur Gänze, dem Veröffentlichungsbegehren nur in Ansehung des Unterlassungsbegehrens statt; die Entscheidung über das Zahlungsbegehren behielt es der Endentscheidung vor. Dieses Teilurteil erwuchs infolge Bestätigung durch das Berufungsgericht und den Obersten Gerichtshof (12. 6. 2007, 4 Ob 11/07g) in Rechtskraft.

Im von Amts wegen fortgesetzten Verfahren (ON 86) vereinbarten die Streitteile in der Streitverhandlung vom 18. 10. 2007 (ON 87), dass die Beklagten binnen acht Wochen Rechnung für den Zeitraum 10. 7. 1998 bis derzeit vorläufig 31. 10. 2007 legen werden und die Klägerin sodann entweder ihr Leistungsbegehren beziffern oder einen Exekutionsantrag stellen werde.

Mit Schriftsatz vom 17. 2. 2008 (ON 88) gab die Klägerin bekannt, dass die Beklagten ihre Verpflichtung zur Rechnungslegung durch die der Klägerin bisher übergebenen Rechnungen nicht erfüllt hätten, weshalb die Klägerin zur Durchsetzung ihres Rechnungslegungsanspruchs einen Exekutionsantrag nach § 354 EO beim Bezirksgericht Fünfhaus eingebracht habe. Auch stehe der Klägerin für die kommerzielle Weiterverwertung der Daten ein angemessenes Entgelt zu, das sich nicht in der seit 14. 5. 2002 der Klägerin gezahlten Abfragegebühr erschöpfe. Mangels ordnungsgemäßer Rechnungslegung könne die Klägerin ihr Leistungsbegehren noch nicht zur Gänze beziffern. Ausgehend von den bisher vorgelegten Rechnungen begehre die Klägerin ohne Anerkennung der bisher vorgelegten Belege als urteilskonforme Rechnungslegung und vorbehaltlich der Ausdehnung des Leistungsbegehrens nach Rechnungslegung die Einnahmen der Beklagten aus diesen Rechnungen in Höhe von 31.462,60 EUR als angemessenes Entgelt.

Mit Schriftsatz vom 18. 2. 2009 (ON 97) kam die Klägerin dem Auftrag des Gerichts vom 16. 12. 2008 (ON 96) nach, den für den Zeitraum 10. 7. 1998 bis 14. 5. 2002 begehrten Teilbetrag „konkret darzustellen“, und dehnte ihr Begehren „vorläufig“ auf 1.573.496,66 EUR sA als „Teilleistungsbegehren“ für diesen Zeitraum aus. Der angegebene Betrag sei eine Teilbezifferung des Leistungsbegehrens und beziehe sich nur auf das der Klägerin gemäß § 86 Abs 1 UrhG auch zustehende entgangene „Gerichtsgebührenäquivalent“ für den genannten Zeitraum, enthalte aber noch nicht das darüber hinaus zustehende angemessene Entgelt für die kommerzielle Weiterverwendung der Firmenbuchdaten. Der Betrag errechne sich annäherungsweise aus den Angaben der Beklagten in deren Bescheidbeschwerde im Verfahren B 1065/08 des Verfassungsgerichtshofs betreffend einen Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, mit dem ein Rückerstattungsantrag der Beklagten wegen zuviel bezahlten Gerichtsgebühren abschlägig beschieden worden ist.

Die Beklagten bestritten weiterhin, dass der Klägerin an Firmenbuchdaten als öffentliche Daten ein Schutzrecht zustehe. Das der Klägerin zustehende angemessene Entgelt sei nach kartellrechtlichen und nicht nach urheberrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen und könne nur geringfügig sein. Mitte 1998 sei die Datenbank der Beklagten mit rechtmäßig erworbenen Daten fertiggestellt worden; im restlichen Jahr 1998 seien nur etwa 2 % an neuen Daten hinzugekommen, in den Folgejahren jeweils weitere etwa 4,44 %. Hinsichtlich der Kapitalgesellschaften, die rund zwei Drittel des Firmenbuchbestands ausmachten, habe die Klägerin den Beklagten bis Dezember 2001 die Daten ohne Einschränkung der Verwertung für das Zentralblatt überlassen; bis zu diesem Zeitpunkt habe der Datenbezug über den KSV nur eine raschere Verfügbarkeit der Daten bewirkt. Der Begriff des Gebührenäquivalents sei der österreichischen Rechtsordnung fremd. In Wahrheit mache die Klägerin mit ihrem konkretisierten Leistungsbegehren nicht ein angemessenes Entgelt nach § 86 UrhG, sondern Gerichtsgebühren geltend; es werde daher der Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhoben. Auch sei die Forderung verjährt: Die Einbringung der Stufenklage habe die Verjährung nicht unterbrochen, weil das nunmehrige Leistungsbegehren in keinem Zusammenhang mit der begehrten Rechnungslegung stehe. Die zur Begründung des Leistungsbegehrens dienenden Rückrechnungen aus den Firmenbuchabfragen der Beklagten seit 14. 2. 2002 hätte die Klägerin nicht erst anhand der Beschwerde der Beklagten an den Verfassungsgerichtshof 2008, sondern schon viel früher anhand der vorangegangenen Rückforderungsanträge und -klagen der Beklagten anstellen können. Jedenfalls sei der begehrte Betrag überhöht, weil das Gebührenäquivalent nicht das angemessene Entgelt im Sinne des Kartellrechts und des Informationsweitergabegesetzes sei. Dies zeige sich schon daran, dass die Klägerin mit den Firmenbuchgebühren enorme Monopolistengewinne erziele.

Für den Fall, dass die Geltendmachung eines Gebührenäquivalents in diesem Verfahren möglich und die Forderung auch nicht verjährt sei, wendeten die Beklagten die Hälfte der Beträge, die die Beklagten vom 14. 2. 2002 bis 28. 2. 2009 an die Klägerin für den Bezug der Änderungsdaten bezahlt hätten, aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung ein. Insgesamt hätten die Beklagten in diesem Zeitraum Firmenbuchgebühren von 3.563.589,81 EUR bezahlt, sodass die Hälfte davon den Klagsbetrag übersteige. Die bezahlten Gebühren seien wucherisch überhöht, zumal die Klägerin jeweils das Entgelt für einen vollen Firmenbuchauszug verlange, obwohl die Beklagten nur einen Teil der Daten benötigten. Außerdem sei die Verrechnung der zu hohen Gebühren sittenwidrig, insbesondere widerspreche sie den vom Obersten Gerichtshof im Sicherungsverfahren dargelegten kartellrechtlichen Vorgaben. Die Gegenforderung werde auch auf Schadenersatz aus der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften durch die Klägerin gestützt (ON 98).

Die Klägerin bestritt die Gegenforderung und replizierte, die Aufrechnung sei mangels Gegenseitigkeit sowie gemäß §§ 1440 und 1441 ABGB unzulässig. Ihre Forderung sei nicht verjährt, weil ihr von Anfang an gestelltes Leistungsbegehren dem Grunde nach bereits rechtskräftig bejaht worden und dessen vollständige Bezifferung erst nach der noch immer nicht erfolgten Rechnungslegung durch die Beklagten möglich sei.

In der Streitverhandlung vom 6. 10. 2009 (ON 103) erörterte das Gericht mit den Parteien, dass es zweckdienlich sei, über den nunmehr spezifizierten Teilleistungsbetrag ein Teilzwischenurteil zu fällen; zu weiteren Beweisaufnahmen kam es im fortgesetzten Verfahren (abgesehen von den im Zuge des Schriftsatzwechsels vorgelegten Urkunden) nicht.

Das Erstgericht verpflichtete mit Teilurteil vom 25. 9. 2010 die Beklagten zur Zahlung eines „Teilbetrags“ von 1.573.496,66 EUR samt Staffelzinsen; es sprach weiter aus, dass a) die Bezifferung der Restforderung dem Ergebnis der Rechnungslegung vorbehalten bleibe, b) die bis zur Höhe der Klagsforderung eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, und c) die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten bleibe.

Das Erstgericht traf ua folgende Feststellungen:

Zu 20 E 651/08k des BG Fünfhaus führt die Klägerin gegen die Beklagten Exekution, da diese trotz rechtskräftiger Verurteilung zur Rechnungslegung noch immer nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt hätten. Im Verfahren zu B 1065/08 des VfGH macht die Erstbeklagte in ihrem Rückforderungsbegehren gemäß ihrer Beschwerde vom 5. 6. 2008 270.903,30 EUR an Gerichtsgebühren für den Zeitraum 14. 5. 2002 bis 31. 12. 2002 (228 Tage) geltend. Umgerechnet auf den Zeitraum 1. 1. 2002 bis 13. 5. 2002 (137 Tage) wären bei den Beklagten für die Veränderungsabfragen 162.779,87 EUR an Gerichtsgebühren aufgelaufen, auf das Jahr bezogen sohin 433.682,91 EUR. Veränderungsabfrage ist dabei der Bezug der Liste jener Firmenbuchnummern, bei denen eine Veränderung eingetragen wurde, einschließlich des Bezuges von Firmenbuchauszügen der in dieser Liste ausgewiesenen Firmenbuchnummern. 2001 und 2002 gab es keine Gerichtsgebührenänderung, die Kosten der jährlichen Veränderungsabfrage entsprachen daher jenen von 2002. 1999 wurde das Firmenbuch auf Webtechnologie umgestellt. Während zuvor 0,2 Groschen pro Zeichen verrechnet wurden, wurde ab der Umstellung eine Grundgebühr von 30 ATS und eine Zeilengebühr von 0,7 ATS für jeweils zehn angefangene Zeilen verrechnet. Mit der Umstellung zum Stichtag 1. 1. 2000 kam es auch zu einer Gebührenerhöhung. Für 1999 und 1998 ist von einem 15 % geringeren Gerichtsgebührenäquivalent auszugehen. 1998 sind Gebühren nur für den Zeitraum ab drei Jahre vor Klagseinbringung, das ist vom 10. 7. 1998 bis 31. 12. 1998 (173 Tage) zu zahlen. Der Teilanspruch für den Zeitraum 10. 7. 1998 bis 14. 5. 2002 errechnet sich wie folgt:

Jahr Kosten Veränderungsabfrage Anteil/Tage Summe

1998 368.630,48 173 174.720,75

1999 368.630,48 365 368.630,48

2000 433.682,91 365 433.682,91

2001 433.682,91 365 433.682,91

2002 433.682,91 137 162.779,61

1.573.496,66

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die Klägerin Anspruch auf ein angemessenes Entgelt gemäß § 86 UrhG habe. Angemessen sei jenes Entgelt, das üblicherweise für eine gleichartige, im Voraus eingeholte Einwilligung gezahlt werde, also die der Nutzungsbewilligung entsprechende Lizenzgebühr. Dies sei jedenfalls das Gerichtsgebührenäquivalent, also die der Klägerin für jede Veränderungsabfrage zustehende Gerichtsgebühr. Darüber hinaus stehe der Klägerin ein angemessenes Entgelt für die kommerzielle Weiterverwendung der Firmenbuchdaten zu. Das begehrte Entgelt sei wegen des bereits mit der Klage verbundenen „Feststellungsbegehren“ [gemeint offenbar: das unbestimmte Leistungsbegehrens im Rahmen der Stufenklage], das die Verjährung unterbrochen habe, nicht verjährt. Der ordentliche Rechtsweg sei zulässig. Der Klägerin sei daher als Teilanspruch das Gerichtsgebührenäquivalent zuzusprechen gewesen. Die geltend gemachte Gegenforderung sei mangels tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhangs nicht aufrechenbar.

Das Berufungsgericht unterbrach das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) über den Antrag auf Vorabentscheidung, eingebracht vom Obersten Gerichtshof in der zwischen der Zweitbeklagten und der Klägerin dieses Verfahrens geführten Kartellrechtssache 16 Ok 4/10.

Der EuGH hat mit Entscheidung vom 12. 7. 2012, Rs C 138/11, die an ihn gerichteten Fragen wie folgt beantwortet:

Ein Hoheitsträger wird, wenn er die von Unternehmen aufgrund von gesetzlichen Meldepflichten gemeldeten Daten in einer Datenbank speichert und interessierten Personen Einsicht gewährt und/oder Ausdrucke herstellen lässt, nicht wirtschaftlich tätig und ist infolgedessen im Rahmen dieser Tätigkeit nicht als Unternehmen iSd Art 102 AEUV anzusehen.

Dass diese Gewährung von Einsicht und/oder Herstellung von Ausdrucken gegen ein gesetzlich vorgesehenes und nicht unmittelbar oder mittelbar von der betreffenden Einheit bestimmtes Entgelt erfolgt, kann an der rechtlichen Einstufung dieser Tätigkeit nichts ändern.

Auch soweit ein solcher Hoheitsträger unter Berufung auf das Schutzrecht sui generis, das ihm als Hersteller der betreffenden Datenbank nach Art 7 der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken gewährt wird, oder auf ein anderes Recht des geistigen Eigentums darüber hinausgehende Handlungen zur Verwertung der in dieser Weise erfassten und offengelegten Daten untersagt, übt er keine wirtschaftliche Tätigkeit aus und ist daher im Rahmen dieser Tätigkeit nicht als Unternehmen im Sinne von Art 102 AEUV anzusehen.

Diese Entscheidung führte zur Bestätigung der Abweisung der Anträge der hier Zweitbeklagten im kartellgerichtlichen Verfahren durch den Obersten Gerichtshof als Kartellobergericht (16 Ok 4/12).

Im fortgesetzten Berufungsverfahren hob das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und verwies die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück; es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Berechnung des angemessenen Entgelts nach § 86 UrhG im Zusammenhang mit hoheitlich errichteten und geführten Datenbanken fehle.

Die Berufung wegen Nichtigkeit sei zu verwerfen: Die Klägerin mache einen auf den Zivilrechtsweg gehörenden Anspruch auf ein angemessenes Entgelt nach § 86 Abs 1 Z 6 UrhG geltend und keinen verwaltungsrechtlichen Gebührenanspruch. Verjährung sei nicht eingetreten, weil der verfolgte Anspruch dem Grunde nach schon im Rahmen der am 10. 7. 2001 eingebrachten und den Beklagten am 16. 7. 2001 zugestellten Stufenklage nach Art XLII EGZPO gestellt und damit die Verjährungsfrist auch hinsichtlich des zunächst noch unbestimmten Leistungsbegehrens unterbrochen worden sei.

Das Erstgericht habe mit dem vorliegenden „Teilurteil“ sowohl über das ziffernmäßig bestimmte Zahlungsbegehren als auch über die von den Beklagten erhobene Gegenforderung zur Gänze abschließend entschieden. Ein noch nicht ziffernmäßig bestimmtes Zahlungsbegehren alleine könne nicht Gegenstand eines fortgesetzten Verfahrens sein. Zwar bestehe bei der Stufenklage nach Art XLII EGZPO insoweit eine Ausnahme vom Bestimmtheitserfordernis des § 226 Abs 1 ZPO, als sich der Kläger die bestimmte Angabe der Leistung, die aus dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis geschuldet wird, vorerst vorbehalten dürfe; nach Rechtskraft des Teilurteils über die Auskunftsverpflichtung sei das Klagebegehren aber ausreichend bestimmt zu gestalten. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin nach Rechtskraft des Teilurteils über das Rechnungslegungsbegehren und [amtswegiger] Fortsetzung des Verfahrens ein bestimmtes „Teilleistungsbegehren“ ziffernmäßig konkretisiert und sich die Geltendmachung weiterer Ansprüche nach Rechnungslegung vorbehalten. Letzteres widerspreche im Verfahren nach Art XLII EGZPO nach rechtskräftigem Teilurteil über das Rechnungslegungsbegehren dem Bestimmtheitserfordernis des § 226 ZPO. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei daher nur das bestimmte Begehren auf Zahlung von 1.573.496,66 EUR sA sowie die Gegenforderung der Beklagten Verfahrensgegenstand. Da das Erstgericht über diese Ansprüche vollständig entschieden habe, liege in Wahrheit ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin mit dem ziffernmäßig bestimmten Zahlungsbegehren nach ihren Behauptungen nur einen Teil ihrer Forderungen geltend mache, kein Teilurteil, sondern ein Endurteil vor. Da die Fortsetzung eines (mittlerweile) reinen Leistungsprozesses über einen bloßen „Ausdehnungsvorbehalt“ wegen des Widerspruchs gegen die zwingende Bestimmung des § 226 ZPO undenkbar sei und weder in der Disposition der Parteien stehe, noch von deren Tatsachenvorbringen abhänge, könnte sich an diesem prozessrechtlichen Ergebnis auch durch eine Erörterung in einer Berufungsverhandlung nichts ändern. Der im Fortsetzungsantrag enthaltenen Anregung auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung zum Zweck einer solchen Erörterung sei schon deshalb nicht beizutreten. Im Übrigen sei eine Aufhebung des Urteils aus anderen Gründen ohnehin notwendig.

Nicht beizupflichten sei nämlich der Ansicht des Erstgerichts, das „Gebührenäquivalent“ sei „jedenfalls“ ein angemessenes Entgelt iSd § 86 UrhG. Die Gebühren für Abfragen aus der Firmenbuchdatenbank seien hoheitlich festgelegt. Dass bei deren Festsetzung auf die Höhe angemessener Lizenzgebühren iSd § 86 UrhG Bedacht genommen worden sei, könne schon deshalb ausgeschlossen werden, weil die kommerzielle Weiterverwertung der Firmenbuchdaten (und damit zwangsläufig auch ein diesem Zweck dienender Bezug von Änderungsdaten) verboten sei. Diese Gebühren nehmen daher weder auf eine objektive „Entreicherung“ der Klägerin noch auf den aus einer Weiterverwertung dieser Daten erzielbaren Nutzen für den Bereicherten Rücksicht, sondern sei jenes Entgelt, das die Klägerin für eine Abfrage aus der Datenbank (als Voraussetzung für die unzulässige Weiterverwertung der Daten) subjektiv verlange, ohne dem objektiven Wert der von den Beklagten erzielten oder erzielbaren Nutzung zu entsprechen, zumal die Beklagten jeweils nur einen Teil der durch eine Abfrage abrufbaren Daten zur Aktualisierung ihrer Datenbank benötigten und nutzen könnten. Die hoheitlich festgesetzten Abfragegebühren seien daher aus urheberrechtlicher Sicht kein geeigneter Maßstab für die zivilrechtliche Beurteilung eines angemessenen Entgelts nach § 86 UrhG.

Da die Klägerin die Höhe des geforderten Betrags auf die Höhe „entgangener“ fiktiver Abfragegebühren stütze, liege zur Höhe des Leistungsbegehrens bisher kein schlüssiges Vorbringen vor. Aufgrund seiner vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht habe es das Erstgericht unterlassen, diese Unschlüssigkeit zu erörtern und der Klägerin Gelegenheit zur Erstattung eines Vorbringens zu einer von objektiven Vertragspartnern fiktiv vereinbarten bzw einer an den Nutzungs und Verwertungsmöglichkeiten der Beklagten orientierten Höhe eines angemessenen Entgelts zu erstatten und dazu geeignete Beweisanträge etwa die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Urheberfragen zu stellen. Auch aus den vom Erstgericht bisher getroffenen Feststellungen sei die Höhe eines angemessenen Entgelts iSd § 86 UrhG nicht erschließbar, sodass wesentliche Grundlagen für eine abschließende Beurteilung der Rechtssache fehlten. Auch habe es das Erstgericht offenbar aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht über die Möglichkeit des Stufenklägers, das Leistungsbegehren nach Rechtskraft des Teilurteils über das Rechnungslegungsbegehren weiterhin der Höhe nach unbestimmt zu lassen unterlassen, die Klägerin auf die Notwendigkeit der Stellung eines bestimmten Leistungsbegehrens iSd § 226 ZPO hinzuweisen. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren der Klägerin die Gelegenheit zu geben haben, ihr Begehren ausreichend bestimmt zu gestalten bzw vollständig zu beziffern. Auch werde den Parteien Gelegenheit zu geben sein, ergänzendes Vorbringen zur Höhe eines angemessenen Entgelts iSd § 86 UrhG zu erstatten sowie dazu geeignete Beweisanträge zu stellen.

Die Rekurse beider Parteien sind zulässig; nur jener der Klägerin ist berechtigt.

1.5. Für die Klägerin ist die ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung gefällte Entscheidung des Berufungsgerichts mit keinem Rechtsverlust verbunden. Gleichgültig, ob eine Teilklage als solche ausdrücklich bezeichnet ist oder nicht, erstreckt sich nämlich die Rechtskraft des über die Teilklage ergehenden Urteils nur auf den geltend gemachten Streitgegenstand und hindert die Restklage nicht (3 Ob 315/05b; RIS Justiz RS0041449). Wird nur ein Teil einer Forderung eingeklagt, so tritt Streitanhängigkeit nur bezüglich des eingeklagten Teils ein; es tritt auch die Rechtskraftwirkung des Urteils nur bezüglich dieses Teils ein, in Ansehung des weiteren Rechtsanspruchs kann das Urteil keine Rechtskraft erzeugen; das Einklagen (nur) eines Teils einer Forderung hindert aus prozessualer Sicht somit nicht die Geltendmachung weiterer Beträge (RIS Justiz RS0039155). Die Einmaligkeitswirkung der Rechtskraft erfasst nur den eingeklagten Betrag (RIS Justiz RS0041266).

2. Keine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO

2.1. Die Beklagten machen als Verstoß gegen die Geschäftsverteilung geltend, dass der Richter Mag. G***** zwar am Unterbrechungsbeschluss vom 30. 5. 2011, nicht aber an der angefochtenen Entscheidung am 25. 4. 2013 mitgewirkt hat.

2.2. Wie sich aus dem Aktenvermerk vom 18. 7. 2013 im Akt 1 R 294/10b des Oberlandesgerichts Wien ergibt, befand sich die Vorsitzende des Senats 1 am 30. 5. 2011 auf Urlaub; infolge ihrer Verhinderung führte ihr Vertreter Mag. S***** an diesem Tag den Vorsitz, weitere Senatsmitglieder waren entsprechend der Geschäftsverteilung Dr. H***** und Mag. G*****. Am 25. 4. 2013 lag hingegen kein Verhinderungsfall vor, weshalb als weitere Senatsmitglieder neben der Vorsitzenden entsprechend der Geschäftsverteilung Mag. S***** und Dr. H***** an der Entscheidung mitwirkten. Der Senat war also bei beiden Entscheidungen entsprechend der Geschäftsverteilung besetzt.

3. Keine Verjährung

3.1. Nach Auffassung der Beklagten sei im Zeitpunkt der Klagseinbringung 2001 die Berechnung der Gebührenforderung möglich gewesen, weil das „Gerichtsgebührenäquivalent“ gefordert werde. Damit sei eine Leistungsklage möglich gewesen, und eine Stufenklage nicht mehr zulässig. Die 2009 als „Gebühren“ im weiteren Sinn begehrten Beträge seien damit verjährt. Dem ist nicht zu folgen.

3.2. Die Verjährung des Zahlungsanspruchs, zu dessen Ermittlung der Kläger Rechnungslegung begehrt, wird durch die auf Rechnungslegung gerichtete Klage unterbrochen (4 Ob 12/11k; RIS Justiz RS0034909).

3.3. Die Klägerin hat ihren Anspruch auf das angemessene Entgelt nach § 86 UrhG dem Grunde nach schon im Rahmen der am 10. 7. 2001 eingebrachten und den Beklagten am 16. 7. 2001 zugestellten Stufenklage gestellt. Damit wurde die Verjährungsfrist auch hinsichtlich des zunächst noch unbestimmten Leistungsbegehrens unterbrochen.

4. Bekämpfung der Abweisung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs

4.1. Beide Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch ein auf den Zivilrechtsweg gehörender Anspruch auf ein angemessenes Entgelt nach § 86 Abs 1 Z 6 UrhG und kein verwaltungsrechtlicher Gebührenanspruch sei.

4.2. Eine wie hier bereits vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens kann vor dem Obersten Gerichtshof nicht mehr geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0042981). Dabei handelt es sich um einen Beschluss gemäß § 519 Abs 1 ZPO, der auch dann, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde (RIS Justiz RS0043405) nach herrschender Meinung absolut unanfechtbar ist (RIS Justiz RS0043405 [T48, T49]), weil er keine in dieser Bestimmung geregelte Ausnahme betrifft. Derartige Entscheidungen sind somit in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich bekämpfbar ( Zechner in Fasching/Konecny ² IV/1 § 503 ZPO Rz 69; Kodek in Rechberger , ZPO³ § 503 Rz 2 je mwN; RIS Justiz RS0042981; RS0043405).

4.3. Der Oberste Gerichtshof hat entgegen der im Rechtsmittel der Beklagten vertretenen Auffassung gegen die Verfassungsmäßigkeit des Rechtsmittelausschlusses nach § 519 Abs 1 ZPO keine Bedenken.

4.4. Der Versuch der Beklagten, Art 6 EMRK ins Treffen zu führen, verkennt, dass das Grundrecht auf Zugang zu den Gerichten nicht auch das Recht auf einen Instanzenzug gewährt (3 Ob 65/11x = SZ 2011/106; RIS Justiz RS0121377; RS0043962; RS0074833 [T2]; RS0074613 [T1]). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs rechtfertigen weder Art 92 Abs 1 B VG noch Art 6 EMRK Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von Rechtsmittelbeschränkungen (RIS Justiz RS0074833 [T1]; RS0079186; RS0043962; für § 528 Abs 2 Z 3 ZPO: RIS Justiz RS0044057 [T15]).

4.5. Ein Antrag einer Partei auf Befassung des Verfassungsgerichtshofs ist zurückzuweisen, weil den Parteien diesbezüglich kein Antragsrecht zukommt (RIS Justiz RS0056514).

4.6. Abgesehen vom bisher Gesagten haben die Vorinstanzen die privatrechtliche Natur der geltend gemachten Forderung zutreffend bejaht. Nach dem für diese Frage in erster Linie maßgeblichen Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus des Klagssachverhalts (der Klagsbehauptungen; vgl RIS Justiz RS0045584) macht die Klägerin das angemessene Entgelt für die unbefugte Nutzung einer von ihr geführten Datenbank geltend und stützt sich auf § 86 Abs 1 Z 6 UrhG. Am zivilrechtlichen Charakter dieses Anspruchs besteht damit ebenso wenig ein Zweifel wie am öffentlich rechtlichen Anspruch der eingewendeten Gegenforderung, die nach den Prozessbehauptungen der Beklagten in der Rückzahlung der Hälfte jener (durch generelle Normen festgesetzten) Abfragegebühren besteht, die die Beklagten vom 14. 2. 2002 bis 28. 2. 2009 an die Klägerin für den Bezug der Änderungsdaten bezahlt haben. Die Vorinstanzen haben deshalb zu Recht eine Aufrechnung mit dieser Gegenforderung abgelehnt.

5. Zum angemessenen Entgelt nach § 86 Abs 1 UrhG bei Fehlen eines Marktpreises

5.1. Die Beklagten vertreten die Auffassung, der Klägerin stehe kein angemessenes Entgelt zu, da ein tatsächlicher Marktpreis für derartige Nutzungen fehle. Es lasse sich auch kein hypothetischer Marktpreis bestimmen, da die Klägerin eine Weiterverwendung der Daten ausgeschlossen habe; keine vernünftige Vertragspartei werde deshalb bereit sein, ein Entgelt für die Daten zu leisten.

5.2. Die Klägerin hält dem entgegen, dass es ihr freistehe, eine Berechtigung zur Weiterverwendung der Daten zu erteilen, in welchem Fall eine vernünftige Vertragspartei auch zur Leistung eines Entgelts bereit sein werde. Im Übrigen steht sie auf dem Standpunkt, dass die Firmenbuchdaten mangels freier Handelbarkeit keinen Marktwert hätten, weshalb die Beklagten abgesehen von einer Abgeltung der gewerblichen Weiterverwendung als angemessenes Entgelt die Abfragegebühren („Gerichtsgebührenäquivalent“) zahlen müssten.

5.3. Vorauszuschicken ist, dass entgegen der Argumentation der Beklagten die fehlende Lizenzbereitschaft der Klägerin für das Bestehen des Anspruchs auf Zahlung eines angemessenen Entgelts keine Rolle spielt. Der Senat hat nämlich schon wiederholt ausgesprochen, dass die Pflicht zur Zahlung eines angemessenen Entgelts für unbefugte Nutzung gemäß § 86 Abs 1 UrhG nicht davon abhängt, ob der Berechtigte einer Nutzung tatsächlich zugestimmt hätte, weil sich eine solche Pflicht aus dem Eingriff in die absolut geschützte Rechtsstellung des Urhebers ergibt (4 Ob 242/98m - Exklusivfoto; 4 Ob 104/11i Natascha K/Phantombild V = RIS Justiz RS0021397 [T4]).

5.4. Die immaterialgüterrechtlichen Ansprüche auf das angemessene Entgelt haben nach gesicherter Rechtsprechung und Lehre eine bereicherungsrechtliche Grundlage. In der Sache handelt es sich dabei um Verwendungsansprüche nach § 1041 ABGB (RIS Justiz RS0108478, RS0021397; zuletzt 4 Ob 104/11i -Natascha K/Phantombild V; aus der Literatur etwa Apathy , Zur Passivlegitimation beim Anspruch auf angemessenes Entgelt gemäß § 86 Abs 1 UrhG, in FS Griss [2011] 1, 2 f mwN; Dillenz/Gutman , Praxiskommentar zum Urheberrecht² [2004] § 86 Rz 1; Guggenbichler in Kucsko , urheber.recht [2008] 1235; Walter , Schadenersatz, angemessenes Entgelt und Verletzergewinn bei Urheberrechtsverletzungen, MR 1995, 2 f [mit Hinweis auf die Materialien zum UrhG 1936]). Mahr (Die „rätselhafte Schadenspauschalierung“ nach § 87 Abs 3 UrhG, MR 1994, 183, 185 f) spricht im Zusammenhang mit dem Entwurf zum UrhG 1934 zutreffend von angemessener Vergütung für die „(Ersparnis )Bereicherung“.

5.6. Zweck der Bestimmung ist es, jene ungerechtfertigte Vermögensverschiebung rückgängig zu machen, die durch den unberechtigten Eingriff in Ausschließungsrechte des Urhebers eingetreten ist (4 Ob 163/09p Autobahnstation). Daher besteht ein Anspruch nur, wenn und soweit ein Nichtberechtigter Vorteile aus der Sache gezogen hat (4 Ob 114/02x = SZ 2002/75; RIS Justiz RS0116468).

5.7. In der Lehre werden für den Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zwei Berechnungsmethoden vertreten, nämlich einerseits das angemessene Entgelt und andererseits die Verteilung des Erfolgs nach dem Verhältnis der Beitragswerte ( Wilburg , Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung [1934] 128 ff; F. Bydlinski , Zum Bereicherungsanspruch gegen den Unredlichen, JBl 1969, 252, 254; H. Torggler , Der Bereicherungsanspruch beim Missbrauch von Unternehmenskennzeichen, JBl 1971, 1, 9 ff). Letztere Methode kommt allerdings hier aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 86 Abs 1 UrhG nicht in Betracht (ebenso Schönherr/Kucsko , Schadenersatz im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Österreichs, GRUR Int 1980, 282, 283).

5.8. Die dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten nach § 86 Abs 1 UrhG herauszugebende Bereicherung besteht nach ständiger Rechtsprechung in dem angemessenen Entgelt, das der Benutzer des Werkes für die Gestattung der Werknutzung hätte bezahlen müssen (RIS Justiz RS0021397). Es ist damit von jenem Entgelt auszugehen, das für die Erteilung gleichartiger, im Voraus eingeholter Werknutzungsbewilligungen üblicherweise verlangt und gezahlt wird (RIS Justiz RS0077349). Der Rechteinhaber soll so gestellt werden, als hätte er dem Verletzer die Nutzung des unbefugt verwendeten Rechts durch Vertrag eingeräumt und dafür ein Entgelt vereinbart; Richtschnur dafür hat zu sein, was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten (4 Ob 36/05f -BOSS Zigaretten VI). Der Verletzer ist grundsätzlich nicht schlechter und nicht besser zu stellen als ein vertraglicher Lizenznehmer. Dabei kommt es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an.

Diese Grundsätze entsprechen zum einen der ständigen Rechtsprechung zu § 1041 ABGB, wonach als Maßstab des erlangten Gebrauchsvorteils grundsätzlich das gelten kann, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für diesen Vorteil hätte aufwenden müssen (RIS-Justiz RS0019900), und zum anderen auch der Rechtsprechung zu § 150 Abs 1 PatG und § 53 Abs 1 MSchG, wonach die Höhe des angemessenen Entgelts dem Wert der Nutzung des Schutzgegenstands entspricht, also in der Regel einer angemessenen Lizenzgebühr (RIS Justiz RS0108478).

Bei der Bemessung einer angemessenen Lizenzgebühr sind jene Grundsätze heranzuziehen, die für die Berechnung einer vertraglichen Lizenzgebühr entwickelt wurden. Dabei sind vor allem die allgemeine wirtschaftliche Bedeutung des Schutzgegenstands zu berücksichtigen und die Vor- und Nachteile abzuwägen, die der Verletzer gegenüber einem Lizenznehmer hat (4 Ob 246/97y = RIS Justiz RS0108478; 4 Ob 243/01s = RIS Justiz RS0108478 [T1]). Maßgebend ist, welche Nutzung tatsächlich erfolgt, weil auszuschließen ist, dass redliche und vernünftige Parteien ein Entgelt vereinbaren, das einen Nutzen abgilt, der gar nicht entstehen kann (4 Ob 36/05f; 3 Ob 222/06b; vgl auch 4 Ob 246/97y: eine Patentlizenzgebühr gilt in der Regel sämtliche Nutzungsarten ab).

Für die Höhe des angemessenen Entgelts ist der Rechteinhaber behauptungs und beweispflichtig (4 Ob 427, 428/81= SZ 55/25; 4 Ob 55/94). Die Behauptung alleine, ein Entgelt in einer gewissen Höhe sei angemessen, reicht dabei nicht aus (4 Ob 243/01s). Gegebenenfalls ist das angemessene Entgelt nach § 273 ZPO zu schätzen (4 Ob 316/85; 4 Ob 119/04k; 4 Ob 36/05f).

Bei der Feststellung des für vergleichbare Nutzungen üblichen Entgelts handelt es sich um eine Tatfrage ( 4 Ob 401/82; 4 Ob 249/01y), bei der Bemessung des im konkreten Fall angemessenen Entgelts um eine Frage der rechtlichen Beurteilung (4 Ob 242/98m; Guggenbichler in Ciresa , Österreichisches Urheberrecht § 86 Rn 20).

5.9. Stellungnahmen im österreichischen Schrifttum zur Bemessung des angemessenen Entgelts bei Fehlen eines Marktpreises erschöpfen sich im Wesentlichen darin, dass dieses letztlich nach § 273 ZPO zu schätzen sei ( Stanzl in Klang , Kommentar zum ABGB IV/12 § 920 und § 921; Rummel in Rummel ³ § 1041 Rn 5; Apathy in Schwimann ³ § 1041 Rn 26 mwN). Schönherr/Kucsko (GRUR Int 1980, 282) betonen, dass dort, wo ein Schutzrechtsinhaber keine Lizenzen erteilt, praktische Schwierigkeiten bei der Bemessung des angemessenen Entgelts bestehen könnten, wofür sich erst eine Gerichtspraxis entwickeln müsse.

Guggenbichler (in Kucsko , urheber.recht § 86 Rn 7.1 und in Ciresa , Österreichisches Urheberrecht § 86 Rn 16) führt vertiefend aus, das angemessene Entgelt bestimme sich grundsätzlich nach der marktgerechten, im Geschäftsverkehr für vergleichbare Nutzungen üblichen Lizenzgebühr. Dabei könne man sich an verkehrsüblichen Tarifen oder Sätzen orientieren. Fehlten solche oder andere Anhaltspunkte zur Ermittlung eines vergleichbaren Marktpreises, sei zu fragen, welche Lizenzgebühr vernünftige Vertragsparteien bei Berücksichtigung aller objektiven und lizenzrelevanten Umstände in concreto vereinbart hätten, was also bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt haben würde.

5.10. Dieser Ansatz von Guggenbichler ist offenbar der deutschen Rechtsprechung zur Lizenzanalogie im Markenrecht entnommen.

Im Gegensatz zum österreichischen Markenrecht kennt das deutsche Markenrecht keinen verschuldensunabhängigen Anspruch des in seinen Rechten verletzten Markeninhabers auf angemessenes Entgelt. Nach § 14 Abs 6 dMarkenG ist der vorsätzlich oder fahrlässig handelnde Verletzer verpflichtet, dem Inhaber den durch die Verletzungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Schaden kann im Wege einer „Lizenzanalogie“ berechnet werden, dies unabhängig davon, ob der Markeninhaber tatsächlich bereit gewesen wäre, einen Lizenzvertrag abzuschließen (zum Folgenden statt vielen: Ingerl/Rohnke , Markengesetz³ Vor §§ 14 19d Rn 255 ff mwN). Dabei wird zur Ermittlung des Schadens auf eine marktübliche Lizenz abgestellt. Maßgebend ist demnach der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung; es ist zu fragen, welche Lizenzgebühr vernünftige Vertragsparteien bei Berücksichtigung aller objektiven lizenzrelevanten Umstände vereinbart hätten. Wesentlich ist dabei der Bekanntheitsgrad und Ruf des verletzten Kennzeichens, der Grad der Verwechslungsgefahr, der Beeinträchtigung oder Ausbeutung, der Bedeutung der Kennzeichnung für die Abnehmer sowie Dauer und Umfang der Kennzeichennutzung (zur deutschen Rechtsprechung zur Bemessung der Höhe der angemessenen Lizenzgebühr im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 dZPO vgl etwa: BGH I ZR 132/60 Dia Rähmchen II - GRUR 1962, 509, 513; BGH I ZR 18/61 - Kreuzbodenventilsäcke GRUR 1962, 401, 404; BGH I ZR 266/02 Pressefotos GRUR 2006, 136, 137; BGH I ZR 44/06 Resellervertrag GRUR 2009, 660 f).

Die Lizenzhöhe errechnet sich nach diesem Modell als prozentualer Lizenzsatz auf jenen Bruttoerlös, den der Verletzer mit Hilfe der Verletzungshandlung erzielt hat (zur Lizenzhöhe allgemein vgl Ingerl/Rohnke , Markengesetz³ Vor §§ 14 19d Rn 268 f mwN). Eine nach einem Hundertsatz von den Verkaufserlösen berechnete Lizenz liegt nicht nur einerseits im Interesse des Verletzten, indem sie berücksichtigt, dass das Schutzrecht umso stärker entwertet wird, je höher der unter der Verletzung des Rechts erzielte Umsatz des Verletzers ist, sondern ist auch andererseits für den Verletzer nicht unbillig, weil sie im Allgemeinen nur den von ihm erzielten Vorteil ausgleicht (vgl BGH Ib ZR 5/64 - Messmer Tee II GRUR 1966, 375, 378).

5.11. Ob diese im Markenrecht entwickelten Grundsätze auch im Urheberrecht und für den hier vorliegenden Sonderfall gelten, dass kein Marktpreis für die unbefugt genutzten Rechte besteht, muss allerdings nicht näher untersucht werden.

Die Klägerin hat im Leistungsprozess nur jenen Betrag beziffert, der dem Entgelt entspricht, das die Beklagten in einem bereits vergangenen Zeitraum für Abfragen aus der Datenbank (als Voraussetzung für die Weiterverwertung eines Teils dieser Daten in ihrer eigenen Datenbank) zahlen hätten müssen. Um diesen Betrag ist die Klägerin daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls objektiv „entreichert“. Dies entspricht auch der zuvor zitierten Rechtsprechung zu § 1041 ABGB, wonach als Maßstab des erlangten Gebrauchsvorteils grundsätzlich das gelten kann, was der Bereicherte sonst auf dem Markt für diesen Vorteil hätte aufwenden müssen (RIS Justiz RS0019900). Dieser der Höhe nach in dritter Instanz nicht strittige Betrag steht der Klägerin somit jedenfalls als angemessenes Entgelt nach § 86 UrhG zu. Ob der Klägerin im bisher näher spezifizierten Zeitraum der Datenentnahme über diesen Betrag hinaus und/oder für andere Zeiträume weitere Ansprüche zustehen, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.

6. Ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht hat das Berufungsgericht das Verfahren unzutreffend für ergänzungsbedürftig gehalten. Der Oberste Gerichtshof kann gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Sache wie hier zur Entscheidung reif ist. Dem Rekurs der Klägerin ist daher Folge zu geben, der angefochtene Beschluss aufzuheben und in der Sache selbst im Sinn der Stattgebung des Leistungsbegehrens zu erkennen.

7. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens in den Vorinstanzen beruht auf einem Größenschluss aus § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO. Danach kann der Oberste Gerichtshof die Entscheidung der Hauptsache dem Berufungsgericht übertragen, wenn dafür aufwändige Berechnungen erforderlich sind. Umso mehr muss das für die Kostenentscheidung und analog auch für das Erstgericht gelten, zumal sich aus den Rechtsmittelbeschränkungen der ZPO ergibt, dass der Oberste Gerichtshof grundsätzlich nicht mit Kostenfragen belastet werden soll (vgl RIS Justiz RS0124588). Die Voraussetzungen für die analoge Anwendung der genannten Bestimmung sind im konkreten Fall schon wegen des Umfangs der seit 2001 anhängigen Rechtssache gegeben. Die Kostenentscheidung für das Rekursverfahren ist in den § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO begründet.