Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Susanne Jonak als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B***** M*****, vertreten durch Wille Brandstätter Scherbaum Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. August 2013, GZ 9 Ra 56/13s 26, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Ein Grund, der die Gemeinde Wien zur Kündigung berechtigt, liegt nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 insbesondere dann vor, wenn der Vertragsbedienstete für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist. Ob die Voraussetzungen der Dienstunfähigkeit im Sinn dieser Bestimmung erfüllt sind, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (RIS Justiz RS0081880 [T9]).
Treten Krankenstände auf, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, so ist er zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ungeeignet (RIS Justiz RS0081880). Die aus der steigenden Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass die weit überdurchschnittlichen Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen die Kündigung aus dem Grund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 (8 ObA 230/01h; 8 ObA 110/06v).
Im Hinblick auf diese ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, die auch der Kläger grundsätzlich nicht in Frage stellt, vermag die außerordentliche Revision keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Im vorliegenden Fall ist bei den Krankenstandstagen des Klägers in den Jahren 2006 bis 2011 abgesehen von einem einmaligen Rückgang im Jahr 2009 eine auffallende und erhebliche Steigerung eingetreten. So wies der Kläger im Jahr 2006 21 Krankenstandstage, im Jahr 2007 57 Krankenstandstage, im Jahr 2008 81 Krankenstandstage, im Jahr 2009 27 Krankenstandstage, im Jahr 2010 245 Krankenstandstage und im Jahr 2011 293 Krankenstandstage, also im Durchschnitt der Jahre 2006 bis 2011 rund 120 Krankenstandstage (!) auf. Die Annahme einer ungünstigen Zukunftsprognose in Bezug auf die gesundheitliche Eignung des Klägers für die Erfüllung der Dienstpflichten durch das Berufungsgericht ist hier jedenfalls vertretbar.
Der Revisionswerber missversteht die Ausführung des Berufungsgerichts, dass es auf die Frage, auf welche Gründe die berechtigten Krankenstände zurückzuführen seien, nicht ankomme (9 ObA 85/93; RIS Justiz RS0081880). Damit war nur gemeint, dass es für den Arbeitgeber in Bezug auf vergangene Krankenstände weniger auf die konkrete Ursache der einzelnen Krankenstände als vielmehr auf den Umstand ankommt, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber überdurchschnittlich lange nicht verfügbar war (8 ObA 230/01h; 9 ObA 56/02d). Dass es für die Zukunftsprognose nicht allein auf die Häufigkeit und Dauer der bisherigen Krankenstände in der Vergangenheit, sondern auch auf die daraus ableitbare gesundheitliche Situation des Arbeitnehmers und Eignung für die Erfüllung der Dienstpflichten in der Zukunft ankommt, folgt schon aus dem Begriff „Prognose“. Dass bei dieser Prognose die Art der Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache eine Rolle spielt (vgl 8 ObA 53/11v), liegt auf der Hand und wird auch gar nicht in Abrede gestellt. Der festgestellte Sachverhalt bietet jedoch keine tragfähige Grundlage für die Annahme, der Kläger wäre abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt (9 ObA 85/93; 9 ObA 119/12h) als Betriebsaufsichtsorgan oder als Zivilkontrollorgan in dem Sinne als diensttauglich anzusehen, dass in Zukunft keine überdurchschnittlichen Krankenstände mehr zu erwarten wären.
Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen.
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