Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Susanne Jonak als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. G***** W*****, vertreten durch Prof. Dr. Johannes Hintermayr ua, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Verein J*****, vertreten durch Dr. Hintermeier ua, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen 17.601,95 EUR sA (Revisionsinteresse: 17.503,02 EUR sA), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz vom 17. Juli 2013, GZ 11 Ra 46/13h 17, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits und Sozialgericht vom 6. Mai 2013, GZ 28 Cga 74/12k 12, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.119,24 EUR (darin 186,54 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger schloss mit dem beklagten Verein für den Zeitraum Oktober 2007 bis September 2010 einen Dienstvertrag, der in der Folge bis Dezember 2013 verlängert wurde. Sein Bruttomonatsgehalt betrug während des gesamten Zeitraumes unverändert 2.434,40 EUR. Der Kläger erklärte sich mit der Überlassung an Dritte ausdrücklich einverstanden. Er wurde ab seinem ersten Arbeitstag dem Unabhängigen Bundesasylsenat und in der Folge dem Asylgerichtshof mit Dienstort Linz überlassen. Als juristischer Mitarbeiter führte er Judikatur- und Literaturrecherchen durch und erstellte Erkenntnisentwürfe für die Richter. Seine Tätigkeit war dieselbe wie jene der als Vertragsbedienstete oder Beamte beschäftigten juristischen Mitarbeiter.
Mit seiner Klage begehrte der Kläger zuletzt 17.601,95 EUR brutto sA an Gehaltsdifferenzen, von denen noch jene für den Zeitraum Mai 2011 bis März 2013 revisionsgegenständlich sind. Ihm gebühre gemäß § 10 Abs 1 S 3 AÜG ein angemessenes Gehalt, das auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertraglich oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht nehme. Nach dem VBG ergäben sich unter Berücksichtigung der anrechenbaren Vordienstzeiten, der vierjährigen Ausbildungszeit sowie der Funktions- und Kinderzulage die geltend gemachten Differenzansprüche. Ein Ausnahmetatbestand für die Anwendbarkeit des AÜG sei nicht erfüllt, weil weder eine Überlassung im Rahmen sozialer Dienste öffentlicher oder öffentlich geförderter Einrichtungen (§ 1 Abs 2 Z 6 AÜG in der bis 30. April 2011 geltenden Fassung) noch eine Überlassung im Rahmen eines öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten spezifischen beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogramms (§ 1 Abs 4 Z 1 AÜG in der ab 1. Mai 2011 geltenden Fassung) vorliege. Der Kläger falle als Jurist mit Rechtsanwalts- und Richteramtsprüfung nicht in die Zielgruppe schwer vermittelbarer Arbeitskräfte, wie sie die genannten Ausnahmebestimmungen vor Augen hätten. Das mittlerweile mehr als fünf Jahre dauernde Dienstverhältnis des Klägers und weitere dreißig gleichartige Dienstverhältnisse seien mit dem Zweck begründet worden, arbeitsrechtliche Bindungen zum Bund als Beschäftiger zu vermeiden und keine Planstellen beim Asylgerichtshof bzw vormals beim Unabhängigen Bundesasylsenat schaffen zu müssen. § 11 Abs 2 Z 5 AÜG verbiete eine Verkürzung der Verjährungs- und Verfallsfristen, sodass für diese Ansprüche eine dreijährige Verjährungsfrist gelte.
Die Beklagte stellte das Klagebegehren der Höhe nach (insbesondere Vordienstzeiten, Vorrückungsstichtag, Einstufung nach dem VBG) außer Streit, bestritt es aber dem Grunde nach und wandte ein, sie sei ein aus öffentlichen Mitteln geförderter Verein, dessen Aufgabe es sei, Jugendlichen und jungen Erwachsenen vorübergehende Beschäftigungsmöglichkeiten zu vermitteln, um diesen eine Einstiegsmöglichkeit in den Arbeitsmarkt zu geben. Die Vereinskosten würden vom Land Niederösterreich, dem AMS, dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales und weiteren öffentlichen Einrichtungen getragen. Das gesamte Budget werde zur Erfüllung des Vereinszwecks verwendet. Der Verein sei gemeinnützig und nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Er unterliege gemäß § 1 Abs 2 Z 6 AÜG aF bzw § 1 Abs 4 Z 1 AÜG nF nicht den §§ 10 ff AÜG. Für die Beklagte gelte auch kein Kollektivvertrag, sodass sie das Entgelt frei vereinbaren könne. Allerdings sei sie auf eine angemessene Entlohnung bedacht und orientiere sich am Gehaltsschema des Landes Niederösterreich. Der Kläger sei mit dem vereinbarten Gehalt einverstanden gewesen. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass keine jährliche Erhöhung stattfinde. Die Beklagte biete jungen Erwachsenen ohne einschlägige Berufserfahrung Einblick in einen Betrieb und dem Beschäftiger die Möglichkeit, einen besonders fähigen Überlassenen in ein unbefristetes Dienstverhältnis zu übernehmen. Einblick in die Abläufe des Asylgerichtshofes hätte der Kläger, abgesehen von dem gegenständlichen Projekt, nur durch ein Verwaltungspraktikum mit einem Bruttomonatsverdienst von 1.132,75 EUR erhalten können. Die Position des Klägers sei auch mit der eines Vertragsbediensteten nicht vergleichbar. Nach dem Dienstvertrag seien die Ansprüche überdies verfallen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte zusammengefasst Folgendes fest:
Der Kläger, der nach einem abgeschlossenen Jus Studium und abgelegter Rechtsanwaltsprüfung als selbständiger Rechtsanwalt tätig war, erfuhr 2007, dass der Unabhängige Bundesasylsenat Mitarbeiter suche. Bei dem Bewerbungsgespräch wurde ihm mitgeteilt, dass eine direkte Anstellung beim Unabhängigen Bundesasylsenat nicht möglich sei, sondern die Anstellung über einen Verein erfolge. Der Kläger unterfertigte den befristeten Dienstvertrag mit der Beklagten, in dem ua die Anwendung des AngG und eine dreimonatige Verfallsfrist vereinbart wurden. Eine Verlängerung war nur unter den gleichen Bedingungen möglich. Der Kläger akzeptierte dies, da er aus persönlichen und finanziellen Gründen nicht mehr als Rechtsanwalt arbeiten wollte und ihm in Aussicht gestellt wurde, dass er in den Bundesdienst fix übernommen werden könne. Eine Garantie wurde diesbezüglich allerdings nicht abgegeben.
Der Kläger wurde als einer von 33 Mitarbeitern über den beklagten Verein aufgenommen und an den Unabhängigen Bundesasylsenat bzw in der Folge an den Asylgerichtshof überlassen. Grund für die Überlassung war ein Rückstand von 30.000 anhängigen Asylverfahren. Der Unabhängige Bundesasylsenat wurde von 33 auf 55 Senatsmitglieder aufgestockt, jedem Senatsmitglied sollte ein juristischer Mitarbeiter zur Seite gestellt werden. Da aber nur 22 Planstellen für juristische Mitarbeiter vorgesehen waren und weitere Planstellen vom Finanzministerium nicht genehmigt wurden, arbeitete das Innenministerium einen Rahmenvertrag aus, um weitere Mitarbeiter über das auf der Homepage der Beklagten beworbene Projekt „BMI JuristInnen“ beschäftigen zu können. Die anfallenden Lohnkosten sollten zu einem Drittel vom Land Niederösterreich und zu zwei Drittel vom Innenministerium gefördert werden. Später wanderte die Personalhoheit vom Bund an den Unabhängigen Bundesasylsenat, der dann auch direkter Finanzgeber war.
Die Beklagte ist ein zur Gänze aus öffentlichen Mitteln geförderter Landesverein zur Schaffung vorübergehender Beschäftigungsmöglichkeiten, insbesondere mit dem Ziel, Arbeitssuchende in den Arbeitsmarkt zu integrieren. Der Verein stellt bei seinen Projekten für ein bestimmtes, von öffentlichen Stellen gefördertes Gehalt Personal zur Verfügung. Ziel des Projektes „BMI JuristInnen“ war die Eingliederung von Arbeitskräften in den Asylgerichtshof. Davor gab es ein ähnliches Projekt, als 1997 eine hohe Arbeitslosenrate bei den Absolventen höherer Schulen und Universitäten bestand. Es gibt auch reine Beratungsprojekte. Der Verein macht nur Personalvorschläge, die Personalhoheit liegt beim Beschäftiger. Hintergrund dafür ist, dass sich jemand beim Beschäftiger so gut etabliert, dass er dort ständig bleiben kann. Da mit 1. Jänner 2014 die Bundesverwaltungsgerichtsbarkeit beginnt, läuft das Projekt mit Dezember 2013 aus. Die Dienstpostenverhandlungen sind noch offen, es war aber von Beginn an geplant, dass die über den Verein angestellten juristischen Mitarbeiter in die Bundesverwaltungsgerichtsbarkeit wechseln können. Hätte es das Projekt nicht gegeben, hätten die 33 als juristische Mitarbeiter überlassenen Akademiker keine Chance bekommen, in den Bundesdienst übernommen zu werden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, mit § 1 Abs 4 Z 1 AÜG sollte die ursprünglich weitere und unkonkrete Ausnahmebestimmung materiell in etwa bestehen bleiben, jedoch konkret definiert werden. Dass unter „Eingliederungsprogramm“ nur Programme für bestimmte Gruppen von Arbeitssuchenden fielen, die aufgrund persönlicher Merkmale (niedriges Bildungsniveau, Alter etc) schwer vermittelbar seien, stünde im Widerspruch zur der Leiharbeitsrichtlinie zugrunde liegenden Idee der Gleichbehandlung. Die Ausnahmebestimmung sei für die Arbeitssuchenden selbst gedacht, die dadurch die Möglichkeit einer Ausbildung, Eingliederung oder Umschulung erhielten, die unter anderen Umständen nicht möglich wäre. Dass hiebei auch Kostengründe maßgeblich sein könnten, liege auf der Hand. Gerade für Fälle, in denen der Staat aus Kostengründen nicht die Möglichkeit habe, bestimmte Planposten zu bezahlen, solle die Ausnahmebestimmung gelten, da es immer noch besser sei, dass der Staat die Möglichkeit habe, Arbeitsplätze billiger zu schaffen als gar keine. Hätte der Staat die Mitarbeiter so entlohnen müssen, wie wenn es Planstellen gewesen wären, hätte der Kläger keine Möglichkeit gehabt, beim Asylgerichtshof zu arbeiten. Die Chance, dass mehr Arbeitssuchende eine Arbeitsstelle fänden, stehe über dem Schutzinteresse von LeiharbeitnehmerInnen, sodass eine einschränkende Auslegung der Ausnahmebestimmung nicht geboten sei. Der Kläger sei in den Asylgerichtshof auch eingegliedert gewesen.
Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung des Klägers hinsichtlich der Entgeltdifferenz für den Zeitraum Mai 2011 bis März 2012 statt und bestätigte im Übrigen (unbekämpft) die abweisende Entscheidung des Erstgerichts. Beim Projekt „BMI JuristInnen“ handle es sich nicht um ein spezifisches berufliches Eingliederungsprogramm iSd Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 1 AÜG. Spezifisch bedeute auf bestimmte Zielgruppen ausgerichtete und auf deren besondere Bedürfnisse abgestimmte Programme. Die Eingliederung unterscheide sich von der Vermittlung vor allem dadurch, dass es sich um besonders schwer vermittelbare Arbeitskräfte handle, für die über die bloße Information über offene Stellen hinausgehende Betreuungsmaßnahmen notwendig seien und vorgenommen würden. Zwar sei ein nicht unwesentlicher Nebeneffekt des Projektes, dass für die überlassenen Arbeitnehmer wie den Kläger eine gewisse Chance bestehe, bei Ausschreibung entsprechender Planstellen in den Bundesdienst übernommen zu werden. Grund für die Initiierung des Projektes sei aber nicht die Eingliederung schwer vermittelbarer Juristen in den Asylgerichtshof bzw Bundesdienst, sondern die Beschaffung von Arbeitskräften für den Asylgerichtshof zur Aufarbeitung des Aktenrückstandes gewesen, da der Bund nicht bereit gewesen sei, die entsprechenden Planstellen zur Verfügung zu stellen oder er den lediglich vorübergehend hohen Personalbedarf nicht durch auf Dauer angelegte Planstellen decken gewollt habe. Der Kläger hätte aufgrund seiner Ausbildung und seines bloßen Wunsches, sich beruflich zu verändern, auch keines spezifischen Eingliederungsprogramms bedurft, um in den Arbeitsmarkt integriert zu werden. Die Revision sei mangels Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffes „spezifisches berufliches Eingliederungsprogramm“ gemäß § 1 Abs 4 Z 1 AÜG zulässig.
In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig , jedoch nicht berechtigt .
1. Revisionsgegenständlich ist die Frage, ob die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 1 AÜG in der am 1.5.2011 in Kraft getretenen Fassung des BGBl I Nr 24/2011 die Anwendung der Entgeltbestimmung des § 10 AÜG auf den Kläger ausschließt. § 1 Abs 4 Z 1 AÜG blieb von BGBl I Nr 98/2012, das der Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 (Leiharbeits-RL) diente, unberührt. Seine Anwendung auf die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche ab Mai 2011 steht im Revisionsverfahren nicht in Frage.
2. § 1 Abs 4 Z 1 AÜG lautet:
Ausgenommen vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a dieses Bundesgesetzes ist weiters
1. die Überlassung von Arbeitskräften im Rahmen eines öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten spezifischen beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogramms und
2. …
3. Historisch gesehen ersetzte die Bestimmung die Vorgängerregelung des § 1 Abs 2 Z 6 AÜG aF, der eine nicht auf die Überlassung von öffentlich geförderten Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogrammen beschränkte Ausnahme für „die Überlassung von Arbeitskräften im Rahmen sozialer Dienste öffentlicher oder öffentlich geförderter Einrichtungen“ enthalten hatte.
Nach den Erläuterungen zu § 1 Abs 2 Z 6 AÜG aF sollten damit jene gemeinschaftsbezogenen Einrichtungen von der Anwendung des II. bis IV. Abschnitts des AÜG ausgenommen werden, die soziale oder karitative Aufgaben erfüllten und Hilfe in besonderen Lebensumständen boten. Von dieser Ausnahme sollten neben den Einrichtungen der Körperschaften des öffentlichen Rechts auch die von der öffentlichen Hand geförderten Vereine und Institutionen, die vorrangig arbeitsmarkt-, familien- oder gesundheitspolitische Interessen sowie die Erhaltung bzw Verbesserung der sozialen, kulturellen oder soziokulturellen Umwelt dienen, erfasst werden. Der Begriff „im Rahmen sozialer Dienste“ sollte umfassend verstanden werden und die vielfältigen Formen von Leistungen für die Gemeinschaft einschließen. Als „sozialer Dienst“ war vor allem auch die Eröffnung bzw Erhaltung von Beschäftigungsmöglichkeiten aus sozialen Erwägungen zu beachten. Jede uneigennützige Hilfestellung für sozial Bedürftige oder gesellschaftlich Benachteiligte durch öffentlich geförderte Vereine oder Einrichtungen sollte unter diese Bestimmung fallen (RV 450 BlgNR 17. GP 16).
4. § 1 Abs 4 Z 1 AÜG entspricht mit seiner Diktion der gemäß Art 1 Abs 3 der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit zulässigen Ausnahme für solche Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse, die „im Rahmen eines spezifischen öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogramms geschlossen werden“.
Die Richtlinie selbst erläutert den Ausnahmetatbestand des Art 1 Abs 3 RL nicht näher. Er ist aber in Zusammenhang mit Art 1 Abs 2 RL zu sehen, nach dem die Richtlinie für öffentliche und private Unternehmen gilt, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Die Bestimmungen stehen vor dem Hintergrund des allgemeinen Zieles der Richtlinie, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen (Art 2 RL). Erwägungsgrund 14 hält dazu fest, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer mindestens denjenigen entsprechen sollen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden. Erwägungsgrund 17 ermöglicht den Mitgliedstaaten aber auch, unter bestimmten, genau festgelegten Umständen auf der Grundlage einer zwischen den Sozialpartnern auf nationaler Ebene geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschränktem Maße abzuweichen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet ist.
5. Entgegen den Revisionsausführungen kann nicht zweifelhaft sein, dass der nationale Gesetzgeber bei Schaffung des § 1 Abs 4 Z 1 AÜG bewusst von einem nunmehr engeren Wortlaut ausging, halten doch die Erläuterungen dazu fest, dass die neue Regelung die bisher im § 1 Abs 2 Z 6 AÜG vorgesehene weiter gehende Ausnahme ersetzen sollte (RV 1076 BlgNR 24. GP 11; idS auch Schindler , Die neue EU-Leiharbeits-RL der Umsetzungsbedarf in Österreich, DRdA 2009, 176).
Zugleich wurde die in § 1 Abs 3 AÜG aF enthaltene Einschränkung des Abschnitts III (§§ 10 bis 14) des AÜG auf die konzessionspflichtige Überlassung von Arbeitskräften (§ 94 Z 72 GewO 1974) beseitigt. Anders als nach früherer Rechtslage unterliegen daher nun auch gemeinnützige Arbeitskräfteüberlasser dem AÜG, wenn nicht die Ausnahme des § 1 Abs 4 Z 1 AÜG nF zum Tragen kommt ( Schindler in ZellKomm 2 § 1 AÜG Rz 23).
6. Maßgeblich für die Anwendung der Ausnahmebestimmung bleibt damit die Bedeutung eines öffentlichen oder von öffentlichen Stellen geförderten „spezifischen beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogramms“, wobei für den vorliegenden Fall ein gefördertes „spezifisches berufliches Eingliederungsprogramm“ in Frage kommt.
7. Schindler (in ZellKomm 2 § 1 AÜG Rz 22) vertritt dazu, dass es sich um spezifische, also auf bestimmte Zielgruppen ausgerichtete und auf deren besondere Bedürfnisse abgestimmte Programme zu deren Ausbildung, Eingliederung oder Umschulung handeln müsse. Die Eingliederung unterscheide sich von der Vermittlung vor allem dadurch, dass es sich um besonders schwer vermittelbare Arbeitskräfte handle, für die über die bloße Information über offene Stellen hinausgehende Betreuungsmaßnahmen (sozialarbeiterische oder -pädagogische Betreuung udgl) notwendig seien und vorgenommen würden. Entsprechend diesen Einschränkungen werde es in der Regel um Maßnahmen oder Förderungen des AMS gehen. Zu denken sei insbesondere an die Überlassung von Arbeitskräften im Rahmen spezifischer Programme von Arbeitsstiftungen oder durch gemeinnützige Arbeitskräfteüberlassung zur Wiedereingliederung (§ 9 Abs 7 AlVG).
8. Auch der erkennende Senat ist der Ansicht, dass ein „spezifisches berufliches Eingliederungsprogramm“ höhere Voraussetzungen zu erfüllen hat als das reine Angebot eines gegebenenfalls auch gemeinnützigen Leiharbeits-unternehmens, für einen bestimmten Beschäftiger Arbeitssuchende mit dem Ziel der Vermittlung und Überlassung anzustellen und dafür die notwendigen Kontakte und Informationen bereitzustellen. Andernfalls ginge das gesetzliche Erfordernis eines spezifischen beruflichen Eingliederungsprogramms ins Leere.
Im Hinblick auf ein Eingliederungsprogramm legt der Begriff „Programm“ ein Verständnis dahin nahe, dass eine berufsorientierte planvolle Konzeption von Strategien und Maßnahmen zur Erreichung eines bestimmten größeren und deshalb zu planenden Zieles vorliegen muss. Dieses Ziel liegt hier in der „Eingliederung“ (in der englischen Sprachfassung der Richtlinien: „integration“) eines Arbeitssuchenden in eine Beschäftigung, von der er bisher ausgeschlossen war. Schon nach der Wortinterpretation hat es daher darauf anzukommen, dass ein öffentliches oder öffentlich gefördertes spezifisches Eingliederungsprogramm intentional und funktional auf die Beschäftigung des Arbeitssuchenden, nicht aber auf eine Bedarfsdeckung beim Überlasser ausgerichtet ist. Anders als bei einer bloß vermittelnden Überlassungstätigkeit bedarf es dazu nicht nur jener Informationen über einen Arbeitssuchenden, wie sie jede Arbeitsvermittlung erfordert, sondern auch der Kenntnis integrationsspezifischer Ursachenzusammenhänge und allenfalls auch zielorientierter Förder- und Begleitmaßnahmen.
9. Dieses auf die Person des Arbeitssuchenden bezogenes Verständnis eines Eingliederungsprogramms wird auch durch die bereits in Art 1 Abs 3 der Richtlinie enthaltene Gleichsetzung mit Ausbildungs- und Umschulungs-programmen nahegelegt, die ebenso ihrem Wesen nach darauf ausgerichtet sind, einem Arbeitssuchenden die nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse für eine Beschäftigung zu vermitteln und ihn dafür nach Maßgabe des Programminhalts „fit“ zu machen.
Überdies ist nicht zu übersehen, dass öffentliche oder öffentlich geförderte Ausbildungs-, Eingliederungs- oder Umschulungsprogramme in der Regel gerade deshalb bestehen, weil die Eingliederung einer zum Adressatenkreis dieser Programme zählenden Person von vornherein mit schwierigeren Ausgangsbedingungen verbunden ist als die Überlassung einer unmittelbar in den Arbeitsmarkt integrierbaren Arbeitskraft. Nur dieser Umstand rechtfertigt aber eine Sistierung des Gleichbehandlungsgebots.
10. Aus einem auf die Beschäftigung des Arbeitssuchenden ausgerichteten Verständnis eines Eingliederungsprogramms ist zugleich abzuleiten, dass es nicht darauf ankommen kann, dem Beschäftiger lediglich eine kostengünstige Arbeitskraft zu verschaffen, die er sonst nicht finanzieren könnte. Ebenso wenig kann ausschlaggebend sein, dass eine Beschäftigung die Möglichkeit einer späteren Übernahme des Arbeitnehmers in ein fixes Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftiger bietet. Denn beide Kriterien sind für die Überlassung vieler Leiharbeitskräfte typisch und resultieren meist alleine aus der Nachfrage des Überlassers (vgl Geppert , Das Phänomen Arbeitskräfteüberlassung, Entstehung, Entwicklung und Probleme, DRdA 2011, 507, 510 ff), ohne dass ihnen ein auf Arbeitssuchende ausgerichtetes spezifisches Förderprogramm zugrunde gelegt werden müsste.
11. Zusammenfassend ist der Oberste Gerichtshof daher der Ansicht, dass die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 1 AÜG spezifische, dh auf bestimmte Zielgruppen ausgerichtete und auf deren Bedürfnisse abgestimmte berufliche Programme erfordert, die deren Ausbildung, Eingliederung oder Umschulung dienen. Ein Eingliederungsprogramm liegt dabei dann vor, wenn es nach seiner Konzeption funktional auf die Förderung der Beschäftigung des Arbeitssuchenden ausgerichtet ist.
Anhaltspunkte dafür, dass es genügte, wenn ein Programm nach seiner Zwecksetzung dem Beschäftiger die Schaffung kostengünstiger oder überhaupt finanzierbare Arbeitsplätze ermöglichen soll, sind weder dem Wortlaut noch dem Zweck der Ausnahmebestimmungen des Art I Abs 3 RL 2008/104/EG und § 1 Abs 4 Z 1 AÜG zu entnehmen. Auch kann für den Ausnahmetatbestand die einer überlassenen Arbeitskraft eröffnete Chance, aufgrund der mit ihr gewonnenen Erfahrung vom Beschäftigerbetrieb fix übernommen zu werden, nicht ausreichen, weil sie als solche noch nicht über einen bloßen Nebeneffekt des Vermittlungsprojektes hinausginge.
12. Da insoweit auch keine Zweifel an der Auslegung des Art 1 Abs 3 der Richtlinie bestehen, erübrigt sich die von der Beklagten angeregte Einholung einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof (s RIS-Justiz RS0082949).
13. Ausgehend davon kann der Beklagten zwar zugestanden werden, dass sie im Rahmen ihres Vereinszwecks auch Programme iSd § 1 Abs 4 Z 1 AÜG anbietet. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil auf das konkret zur Anwendung gelangende Förderprogramm abzustellen ist. Das Projekt „BMI JuristInnen“ kann jedenfalls nicht dazu gezählt werden:
Ungeachtet dessen, dass der Kläger aufgrund seiner Ausbildung und seiner bisherigen Berufslaufbahn (Jus Studium, Tätigkeit als Rechtsanwalt mit Wunsch nach beruflicher Veränderung) keines spezifischen beruflichen Eingliederungsprogramms bedurfte, steht fest, dass er als einer von 33 Mitarbeitern deshalb von der Beklagten angestellt und dem Unabhängigen Bundesasylsenat und in der Folge dem Asylgerichtshof überlassen wurde, weil ein Rückstand von fast 30.000 anhängigen Asylverfahren bestand, für dessen Abbau keine weiteren Planstellen vom Finanzministerium genehmigt wurden. In Entsprechung dieses Bedarfs wurden in Gemeinschaft mit dem Innenministerium auch Anzahl und Ort der zu besetzenden Stellen festgelegt. Besondere Betreuungs-, Unterstützungs- oder Fördermaßnahmen für die von diesem Projekt erfassten JuristInnen zu ihrer Integration in eine Tätigkeit beim Unabhängigen Bundesasylsenat, die über eine bloße Vermittlungstätigkeit hinausgingen, gehen aus den Feststellungen nicht hervor. Den Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die Bewerber besondere, über die für eine Tätigkeit als juristischer Mitarbeiter hinausgehende Voraussetzungen oder Anforderungen erfüllen hätten müssen. Vielmehr verrichtete der Kläger von Beginn seines Beschäftigungsverhältnisses an als juristischer Mitarbeiter ohne weitere Integrations-, Schulungs- oder sonstige Begleitmaßnahmen der Beklagten die gleichen Tätigkeiten wie die bei den Asylbehörden als juristische Mitarbeiter beschäftigten Beamten und Vertragsbediensteten. Seine Tätigkeit war (nach Verlängerung) mit dem Zeitpunkt der Einführung des Bundesverwaltungsgerichts zum 1. 1. 2014 befristet. Dass für den Kläger die Möglichkeit bestand, danach in die Bundesverwaltungsgerichtsbarkeit übernommen zu werden, geht hier nicht über den oben angesprochenen Nebeneffekt der Übernahme eines bereits bewährten Leiharbeitnehmers durch den Beschäftiger hinaus. Eine Betreuung für den Fall seiner Nichtübernahme in den Bundesdienst, die über die bloße Vermittlung einer anderen Arbeitsstelle hinausginge, steht nicht fest. Danach hat das Berufungsgericht die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 1 AÜG aber zu Recht verneint.
14. Der daraus für die Anwendung des § 10 Abs 1 S 3 AÜG resultierende Rückgriff auf das VBG und die Höhe der Klagsforderung sind nicht weiter revisionsgegenständlich.
Da sich die Revision der Beklagten damit insgesamt als nicht berechtigt erweist, ist ihr keine Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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