Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei U***** AG, *****, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die verpflichtete Partei J***** GmbH, *****, wegen 100.000 EUR sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der B***** AG, *****, vertreten durch Angerer Hochfellner Pontasch, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 20. September 2013, GZ 1 R 58/13v 72, über Rekurse der betreibenden Partei und des Dkfm. Mag. Dr. Paul Tanos, Wien 1, Börseplatz 6, womit der Meistbotsverteilungsbeschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 22. Jänner 2013, GZ 7 E 191/11h 57, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Der nunmehr (teilweise) angefochtenen Meistbotsverteilung liegt die Rechtsansicht des Rekursgerichts zugrunde, der Bürge (Garant) erwerbe mit Erfüllung seiner einen Teil der Hauptschuld sichernden Bürgschaft nicht nur eine entsprechende Regressforderung gegen den Hauptschuldner sondern auch einen entsprechenden Teil des ipso iure übergegangenen, den Gläubiger sichernden Pfandrechts, wobei diesem aber in Ansehung der verbliebenen Hauptschuld der Befriedigungsvorrang zukomme. Durch Einlösung nach § 1422 ABGB sei diese (bevorzugte) Rechtsstellung auf die Betreibende übergegangen, weshalb sie aus dem Meistbot vorrangig zu befriedigen sei, die Garantin hingegen nur den danach verbleibenden Rest zugewiesen erhalte.
Die Garantin vermag in ihrem außerordentlichen Rechtsmittel, mit dem sie eine gleichteilige Befriedigung aus dem insgesamt unzureichenden Meistbot anstrebt, keine Rechtsfragen im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
Der Oberste Gerichtshof sprach wiederholt aus, dass der zahlende Bürge bis zur Höhe der von ihm erbrachten Leistungen in die Rechte des Gläubigers eintritt, das heißt, dass die Forderung des befriedigten Gläubigers so wie sie bei diesem bestanden hat, also mit denselben rechtlichen Eigenschaften, Vorrechten, Nebenrechten und Einwendungen, allerdings nur bis zur Höhe der Teilleistung auf den Bürgen übergegangen ist, wobei die Restforderung des Hauptgläubigers hinsichtlich der Sicherheiten den Vorrang genießt (3 Ob 19/86; 1 Ob 681/87 ua, RIS Justiz RS0032259 [T2]). Diesen Vorrang lehnte Th. Rabl (in Die Bürgschaft [2000], 135f) ab; der erkennende Senat hielt an der zitierten Rechtsprechung fest (3 Ob 299/05z).
Das Rekursgericht ist daher der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gefolgt. Die von der Revisionsrekurswerberin ins Treffen geführte weitere kritische Äußerung in der Lehre ( Hoyer , NZ 2008/85) bringt im hier zu behandelnden Zusammenhang keine neuen Argumente, weshalb keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO vorliegt.
Bei der Einlösung einer Hypothekarschuld geht die Hypothek ohne bücherliche Eintragung auf den Zessionar über (RIS Justiz RS0033420, RS0011276). Die „notwendige“ Zession des § 1422 ABGB hat dieselben Wirkungen wie die Legalzession nach § 1358 ABGB (RIS Justiz RS0033405), die Forderung geht so auf den Neugläubiger über, wie sie beim Altgläubiger bestand (RIS Justiz RS0032903). Mit diesen Grundsätzen der Rechtsprechung steht die Auffassung des Rekursgerichts im Einklang, dass die Betreibende mit der Einlösung der verbliebenen Forderung der ursprünglichen Gläubigerin das gegenüber der Garantin vorrangige Pfandrecht erlangte. Mag der einlösende Dritte auch im Gegensatz zum Bürgen/Garanten „freiwillig“ zahlen, so verlässt er sich doch auf den mit der Zahlung verbunden Erwerb der unveränderten, daher auch nicht plötzlich eingeschränkten Sicherungsrechte des bisherigen Gläubigers. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Einlösung der verbleibenden vorrangig besicherten Restforderung eine Verbesserung der Rechtsstellung des Bürgen bewirken soll.
Da die Revisionsrekurswerberin selbst mit der Freiwilligkeit des einlösenden Dritten argumentiert, ist nicht erkennbar, warum die wie aufgezeigt, den Grundsätzen der Rechtsprechung entsprechende Rechtsansicht des Rekursgerichts denjenigen (hier: die Betreibende) begünstigen sollte, der am längsten säumig sei. Allfällige Missbrauchshandlungen des Altgläubigers hätten Rechtsfolgen nach § 1295 Abs 2 ABGB.
Der Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.
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