Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat Univ.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Holter Wildfellner Rechtsanwälte OG in Grieskirchen, wider die beklagte Partei N***** Holding, *****, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 66.117,25 EUR, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. April 2013, GZ 5 R 206/12v 18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Handelsgericht vom 9. August 2012, GZ 11 Cg 143/11y 13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin erhielt von der Beklagten den Auftrag für „Schlosserarbeiten und Brandschutztüren Stiegengeländer“ für ein Parkhaus eines Landesklinikums mit einer Auftragssumme von 344.669,04 EUR. Die Klägerin und die Beklagte vereinbarten, dass die Rechnungsvorlage an die Beklagte zu adressieren, jedoch an eine näher genannte Ziviltechniker-GmbH (im Weiteren: ZT GmbH) zu senden ist. Weiters wurden als Vertragsbestandteil die Bestimmungen der Ö Norm B 2110 Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen Werkvertragsnorm, Ausgabe 1. 3. 2002, vereinbart; Punkt 5.30.2, Annahme der Zahlung, Vorbehalt, lautet:
„Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen.
Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages."
Nach Abschluss aller Arbeiten aus dem gegenständlichen Bauvorhaben legte die Klägerin am 24. März 2009 die Teilschlussrechnung über 416.545,16 EUR. Am 16. Juni 2009 übermittelte die Beklagte die von ihr geprüfte und handschriftlich korrigierte Teilschlussrechnung samt Prüfexemplar und Freigabeblatt, jedoch ohne weitere Unterlagen (zB korrigierte Aufmaßblätter), an die Klägerin, die dort am 19. Juni 2009 einlangten; diese Beilagen bilden integrierte Bestandteile des Ersturteils. Ohne die Übermittlung von Aufmaßblättern war für die Klägerin nicht erkennbar, woher genau diverse Kürzungen resultierten. Die vom Projektleiter der Beklagten vorgenommenen Korrekturen ergaben einen reduzierten Rechnungsbetrag von 340.821,14 EUR. Am 23. Juni 2009 wurde am Konto der Klägerin der von der Beklagten entsprechend der Rechnungskorrektur überwiesene restliche reduzierte Werklohn von 190.485,34 EUR gutgeschrieben. Anschließend erfolgte am 11. November 2009 eine Auszahlung des Haftrücklasses aus der für den Haftrücklass gegebenen Bankgarantie von 10.550,95 EUR.
In ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2009 erklärte die Klägerin zu den einzelnen korrigierten Positionen, mit der von der Beklagten vorgenommenen Rechnungskorrektur nicht einverstanden zu sein. Ein Mitarbeiter der Klägerin übergab dieses Schriftstück nicht an die ZT GmbH, sondern an einen Portier der Beklagten. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieses Schreiben der Beklagten oder der ZT GmbH zuging.
Mit Schreiben vom 11. September 2009 (Beilage ./J) mahnte die Klägerin gegenüber der Beklagten „die noch immer aushaftenden Differenzbeträge“ ein. Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 21. September 2009 (Beilage ./K), in dem ua zwei Besprechungstermine im Oktober 2009 angeboten wurden.
Am 16. Oktober 2009 fand im Büro der ZT GmbH ein Besprechungstermin statt, an dem für diese deren Projektleiter und deren Bauaufsichtsleiter und ein Mitarbeiter der Klägerin teilnahmen. Dabei wurde die Rechnungskorrektur Punkt für Punkt anhand der von der ZT GmbH erstellten Skizzen über die Naturmaßaufstellung, in die der Mitarbeiter der Klägerin auch Einsicht nahm, besprochen, jedoch keine abschließende Einigung erzielt. „Bei jenen Punkten, wo keine Einigung erzielt werden konnte, wurde vereinbart, dass die Klägerin Unterlagen übermittelt.“ Es kann weder festgestellt werden, dass Unterlagen übermittelt wurden, noch dass die Klägerin solche anforderte.
Vor Klageeinbringung wendete die Beklagte gegenüber der Klägerin nie die Verfristung des restlichen Werklohnes nach Ö-Norm B 2110 ein.
Die Klägerin begehrt die Zahlung ihres restlichen Werklohns von 66.117,25 EUR sA, weil die Beklagte den aus der Schlussrechnung offenen Restbetrag nicht bezahlt habe. Sie habe trotz nicht nachvollziehbarer Rechnungskorrektur fristgerecht einen Rechnungsvorbehalt erklärt, da die Korrekturen unberechtigt gewesen seien. Der Vorbehalt sei dadurch wirksam in den Empfängerbereich der Beklagten übermittelt worden, dass er am 31. Juli 2009 einem diensthabenden Portier der Beklagten übergeben worden sei, der die Weiterleitung an die entsprechende Abteilung im Landesklinikum zugesichert habe. Durch das Ansetzen einer fortgesetzten Rechnungsprüfung habe die Beklagte auf den Einwand eines schriftlichen Vorbehaltes verzichtet und es sei der nunmehrige Einwand der Verfristung daher schikanös.
Die Beklagte bestritt und wendete ein, sie habe die Teilschlussrechnung entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlich erbrachten Leistungen eindeutig, vollständig und nachvollziehbar korrigiert und den zustehenden Restbetrag bezahlt. Das von der Klägerin behauptete Vorbehaltsschreiben vom 31. Juli 2009 sei der Beklagten niemals zugegangen. Innerhalb der dreimonatigen Verjährungsfrist sei es zu keinem klärenden Gespräch gekommen. Die Klägerin habe erstmals mit Schreiben vom 11. September 2009 weitere Zahlungen eingemahnt, allerdings ohne jegliche Begründung, sodass die Verjährung nach Punkt 5.30.2 der Ö Norm B 2110 evident sei.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es ging von dem eingangs im wesentlichen dargestellten Sachverhalt aus und folgerte daraus rechtlich, dass Verjährung nach Punkt 5.30.2 der Ö Norm B 2110 des eingeklagten restlichen Werklohns eingetreten sei. Ein Zugang des Rechnungsvorbehalts vom 31. Juli 2009 sei nicht erwiesen. Selbst wenn der Klägerin mangels Übermittlung der Aufmaßblätter ursprünglich die Herleitung des Differenzbetrags nicht möglich gewesen wäre, so habe sie umfassende ergänzende Informationen am 16. Oktober 2009 erhalten; wenn sie die Übergabe weiterer Urkunden nicht begehrt habe, sei das ihr anzulasten. Gegenüber der Klägerin sei aber zu keinem Zeitpunkt ein wirksamer Rechnungsvorbehalt erklärt worden.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Es interpretierte die oben wörtlich wiedergegebene Feststellung dahin, dass vereinbart worden sei, die Beklagte werde noch Unterlagen übermitteln. Es erachtete die Rechnungskorrekturen der Beklagten jedenfalls nach der Besprechung am 16. Oktober 2009 als ausreichend nachvollziehbar und den Rechnungsvorbehalt vom 31. Juli 2009 als nicht wirksam an die ZT GmbH zugestellt. Mangels eines wirksamen Rechnungsvorbehalts der Klägerin (auch nicht im Anschluss an den 16. Oktober 2009) müsse daher vom Verzicht der Klägerin auf die Einforderung des offenen Restbetrags ausgegangen werden. Das Berufungsvorbringen, die Beklagte habe schlüssig auf den Einwand eines Vorbehalts verzichtet und die Beanstandung der Korrektur anerkannt, sowie der Verfristungseinwand sei schikanös, verstoße gegen das Neuerungsverbot. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil anhand der herrschenden Rechtsprechung entschieden worden sei.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Klagestattgebung, hilfsweise auf Aufhebung und Zurückverweisung an ein Gericht unterer Instanz. Als erhebliche Rechtsfrage macht sie das aktenwidrige Übergehen ihres schon in erster Instanz erhobenen Vorbringens zu einem schlüssigen Verzicht der Beklagten und zur Arglist der Verfristungseinrede sowie das Fehlen von Rechtsprechung zur Notwendigkeit der Übermittlung von für die Nachvollziehbarkeit einer Rechnungskorrektur erforderlichen Unterlagen geltend. Inhaltlich wendet sich die Klägerin im wesentlichen gegen die Bejahung der Nachvollziehbarkeit der Rechnungskorrektur, gegen die unrichtige rechtliche Qualifizierung des Gesprächs vom 16. Oktober 2009 und gegen die Verneinung einer wirksamen Zustellung des Rechnungsvorbehalts vom 31. Juli 2009.
Die Beklagte erstattete eine ihr freigestellte Revisionsbeantwortung , in der sie sowohl die Zulässigkeit als auch die inhaltliche Berechtigung der Revision bestritt.
Die Revision ist zulässig , weil das Berufungsgericht in aktenwidriger Weise relevantes erstinstanzliches Vorbringen der Klägerin überging und die Annahme der Verfristung nach Punkt 5.30.2 der Ö Norm B 2110 deshalb eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung darstellt. Sie ist auch im Sinn der hilfsweise begehrten Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen berechtigt .
1. Die Beklagte erhob erst im vorliegenden Prozess den Einwand der Verfristung nach Ö Norm B 2110 Punkt 5.30.2, obwohl sie unterstellt man eine die Vorbehaltsfrist auslösende Rechnungskorrektur der Klägerin (ausgehend vom Einlangen der verminderten Schlusszahlung am 23. Juni 2009, sodass die Dreimonatsfrist mit Ablauf des 23. September 2009 endete) knapp vor Fristablauf (mit Schreiben vom 21. September 2009) eine Besprechung danach anbot und tatsächlich nach Fristablauf eine Verhandlung über die Rechnungskorrektur (am 16. Oktober 2009) führte, ohne auf die bereits eingetretene Verfristung hinzuweisen.
Dazu zeigt die Revision zu Recht auf, dass die Klägerin diesen Umstand schon in erster Instanz zum Gegenstand ihres Vorbringens machte und daraus die rechtliche Schlussfolgerung zog, die Beklagte habe damit auf die Erhebung eines Vorbehalts schlüssig verzichtet; der Verjährungseinwand sei schikanös (ON 10 S 22). Die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Hinweis in der Berufung der Klägerin auf diesen Standpunkt verstoße gegen das Neuerungsverbot, ist daher aktenwidrig; von einer unzulässigen Neuerung in der Berufung kann daher keine Rede sein. Deshalb unterblieb eine Auseinandersetzung mit rechtlich relevanten Umständen, und zwar aus folgenden Gründen:
2. Vorweg ist zu bedenken, dass bei der Rechnungsprüfung nicht die Beklagte selbst, sondern die ZT GmbH für sie einschritt. Dazu kann wie die Vereinbarung der Vorlage der Rechnung an die ZT GmbH zeigt unterstellt werden, dass die ZT GmbH von der Beklagten damit beauftragt wurde, an ihrer Stelle die Rechnungsprüfung vorzunehmen und das damit im Zusammenhang stehende Verfahren mit der Klägerin abzuwickeln, was auch gegenüber der Klägerin offengelegt wurde. In diesem Sinn wurde auch die Rechnungskorrektur nicht von der Beklagten, sondern von der ZT GmbH vorgenommen und unstrittig als solche der Beklagten beiderseits akzeptiert. Damit schreitet die ZT GmbH als direkte Stellvertreterin der Beklagten bei der Rechnungsprüfung ein, die sich ihre rechtsgeschäfts( ähnlichen) Handlungen zurechnen lassen muss (§ 1017 ABGB; Perner in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 1017 Rz 27; vgl 3 Ob 2327/96v).
3. War die Rechnungskorrektur für eine Auslösung der dreimonatigen Vorbehaltsfrist ausreichend (wie es dem Standpunkt der Beklagten auch noch in der Revisionsbeantwortung entspricht), so kann die detaillierte Besprechung der einzelnen Punkte der Korrektur am 16. Oktober 2009, also bereits nach Eintritt der kurzen Verjährung (mit 24. September 2009), nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn nämlich zu diesem Zeitpunkt die dreimonatige Vorbehaltsfrist schon abgelaufen gewesen sein sollte, machen Gespräche über die Abrechnungsdifferenz nur dann Sinn, wenn auf Beklagtenseite noch nicht vom Anspruchsverlust ausgegangen wird. Hier wurde ohne Hinweis der Beklagten darauf, dass dieses Gespräch nur mehr aus Kulanz oder ähnlichen Gründen, jedenfalls aber ohne Einfluss auf den bereits eingetretenen Rechtsverlust geführt wird, ein Gesprächstermin am 16. Oktober 2009 von der Beklagten angeboten und vereinbart. Das war für die Klägerin (zwar nicht als gänzlicher Verzicht auf die Erhebung eines Vorbehalts, aber) jedenfalls als schlüssiges Zugeständnis der
Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 11. September 2009 (Beilage ./J) noch vor Ablauf der Präklusivfrist die aushaftenden Differenzbeträge eingemahnt und damit wenn auch ohne nähere Begründung zu den einzelnen Positionen ausreichend klargestellt, dass sie auf der Bezahlung ihrer ungekürzten Werklohnforderung laut der Teilschlussrechnung besteht. Die Gründe dafür wurden in der Besprechung vom 16. Oktober 2009 Position für Position erörtert, allerdings keine Einigung erzielt. Für die Beklagte konnte daher unabhängig davon, ob von der Klägerin oder der Beklagten noch Unterlagen vorzulegen waren nach diesem Termin zu einem Zeitpunkt, in dem die verlängerte Präklusivfrist noch nicht abgelaufen war, kein ernster Zweifel daran bestehen, dass und warum die Klägerin auf ihrer Werklohnforderung beharrt. Für eine vergleichbare Konstellation hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass die fehlende schriftliche Begründung des Vorbehalts nicht zur „Ö Norm Verfristung“ des Werklohns führe (8 Ob 164/08p mwN = SZ 2009/53; vgl P. Bydlinski, Die Auslegung und Anwendung von Ö Normen, insbesondere in Bezug auf Schlussrechnung und Schlusszahlung, wbl 2008, 215 ff), was auch hier zu gelten hat. Eine Verfristung wurde also durch Vervollständigung des Vorbehalts noch innerhalb der verlängerten Präklusivfrist verhindert.
4. Selbst wenn man eine schlüssige Fristverlängerung verneinen wollte, müsste der Einwand der Beklagten als wider Treu und Glauben verstoßend unberücksichtigt bleiben. Der durch den Ablauf einer Präklusivfrist Begünstigte muss die Ausübung des Rechts auch nach verstrichener Frist dann noch zulassen oder das bereits erloschene Recht als bestehend hinnehmen, wenn seine Berufung auf diese Ausschlussfrist gegen Treu und Glauben verstößt (RIS Justiz RS0116131). Dies ist der Fall, wenn die Unterlassung rechtzeitiger Antragstellung durch ein Verhalten des Anspruchsgegners veranlasst wurde, zB wenn er beim anderen nach objektiven Maßstäben den Eindruck erweckte, er würde dessen Ansprüche nur mit sachlichen Einwänden bekämpfen (vgl RIS Justiz RS0034537 [T9]; RIS Justiz RS0016824). Der Schuldner muss nicht wirklich arglistig gehandelt haben; es reicht aus, wenn er den Gläubiger (unbewusst) veranlasste, den Anspruch nicht innerhalb der Verjährungsfrist einzuklagen (4 Ob 44/10i; Perner in Schwimann , ABGB TaKomm 2 , § 1501 Rz 3 mwN).
Hier ließ die Beklagte die Klägerin objektiv im Glauben, die Nichteinhaltung der Präklusivfrist sei kein Thema, weil das Angebot für ein Gespräch noch vor Ablauf der Dreimonatsfrist gemacht (21. September 2009), aber ein Termin danach (im Oktober 2009) vorgeschlagen wurde. Diesfalls wäre zwar der Präklusionseinwand noch aufrecht, er wäre aber jedenfalls für die Zeit bis einschließlich 16. Oktober 2009 als gegen Treu und Glauben verstoßend unbeachtlich, was von der Klägerin ebenfalls schon in erster Instanz eingewendet wurde. Ab diesem Termin ist aber ohnehin von einem ausreichenden Vorbehalt auszugehen, der eine Verfristung verhinderte.
5. Ob die Rechnungskorrektur durch die Beklagte als ausreichend nachvollziehbar anzusehen ist, braucht hier nicht geklärt zu werden. Denn selbst wenn man dies trotz der für Teile der Korrektur feststehenden fehlenden Nachvollziehbarkeit bejahen sollte (vgl dazu aber 8 Ob 141/07d; 1 Ob 67/08x; Kurz, ÖNORM B 2110, 410), wäre für die Beklagte nichts gewonnen. Denn auch wenn im Sinn der Argumentation der Vorinstanzen bei der Besprechung am 16. Oktober 2009 eine fristauslösende Verbesserung der Korrektur durch die Beklagte erfolgt sein sollte, ist wie bereits oben dargelegt auch davon auszugehen, dass für die Beklagte nach Ende dieses Gesprächs kein ernster Zweifel daran bestehen konnte, dass und warum die Klägerin auf ihrer Werklohnforderung beharrt. Damit läge aber ein die Verfristung verhindernder Vorbehalt der Klägerin vor.
6. Die Vorinstanzen sind daher aus den dargelegten Gründen dem Verfristungseinwand der Beklagten zu Unrecht gefolgt. Die klageabweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen sind somit aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit den weiteren Argumenten der Revision bedarf. Im fortgesetzten Verfahren wird die Klageforderung einer inhaltlichen Prüfung zu unterziehen sein.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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