Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Robert Brunner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch die Sachwalterin R*****, beide wohnhaft in *****, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Pflegegeld, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 24. September 2013, GZ 7 Rs 118/13v 21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 4. Juni 2013, GZ 16 Cgs 175/12k 16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit 373,68 EUR (darin enthalten 62,28 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die am 8. 10. 1987 geborene Klägerin ist Angehörige der tschetschenischen Volksgruppe und flüchtete mit ihrer Mutter und ihren Geschwistern nach Österreich. Sie stellte am 8. 11. 2005 einen Asylantrag. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 11. 11. 2011 wurde ihr der Status einer subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt und ihr eine befristete Aufenthaltsgenehmigung in der Dauer von einem Jahr erteilt.
Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 11. 5. 2007 wurde der Klägerin für die Dauer einer aufrechten Aufenthaltsbewilligung Nachsicht von der Voraussetzung des Besitzes der österreichischen Staatsbürgerschaft und für die Dauer von 1. 2. 2007 bis 30. 4. 2008 Pflegegeld der Stufe 3 nach dem Wiener Pflegegeldgesetz (WPGG) gewährt. In der Folge wurde der Klägerin Pflegegeld jeweils befristet weitergewährt. Zuletzt wurde ihr mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 7. 3. 2011 das Pflegegeld der Stufe 2 nach dem WPGG über den 30. 4. 2011 hinaus befristet bis 30. 4. 2012 gewährt.
Mit Bescheid vom 28. 6. 2012 lehnte die beklagte Pensionsversicherungsanstalt den Antrag der Klägerin vom 6. 6. 2012 auf (Weiter )Gewährung des Pflegegeldes mit der Begründung ab, die Klägerin gehöre als subsidiär Schutzberechtigte mit einer lediglich befristeten Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 8 Abs 4 AsylG nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis nach dem BPGG.
Das Erstgericht gab der gegen diesen Bescheid von der Klägerin rechtzeitig erhobenen Klage statt und verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin Pflegegeld der Stufe 2 in Höhe von 284,30 EUR monatlich ab 1. 7. 2012 zu zahlen. Es ging aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen von einem monatlichen Pflegebedarf der Klägerin im Ausmaß von durchschnittlich 90,5 Stunden aus und gelangte in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, dass der Klägerin bei richtlinienkonformer Auslegung des BPGG unter Zugrundelegung der Richtlinie 2004/83/EG ein Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 2 zustehe. Da es sich beim österreichischen Pflegegeld europarechtlich um eine Leistung bei Krankheit handle und die zitierte Richtlinie auch den Begriff des Mindesteinkommens bei Krankheit vorsehe, sei der Kernbereich der einem subsidiär Schutzberechtigten bei Krankheit jedenfalls zustehenden Leistungen nicht auf die bloße medizinische Versorgung im engeren Sinn zu beschränken, sondern umfasse auch die Leistung von Pflegegeld.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei keine Folge und teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass der Klägerin als subsidiär Schutzberechtigter Pflegegeld wie österreichischen Staatsbürgern zu gewähren sei. Die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld und deren Höhe seien von der beklagten Partei im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen worden. Die Frage, ob der Klägerin das Pflegegeld im Hinblick auf ihren nur befristeten Status als subsidiär Schutzberechtigte nur befristet zuzuerkennen gewesen wäre, sei mangels entsprechender Einwendung der beklagten Partei nicht zu prüfen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage des Anspruchs eines subsidiär Schutzberechtigten nach § 8 AsylG auf Pflegegeld im Zusammenhang mit der Regelung des § 3a BPGG noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens.
Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.
Die beklagte Partei macht in ihren Rechtsmittelausführungen zusammengefasst geltend, der Klägerin als subsidiär Schutzberechtigter stehe entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen im Hinblick auf § 3a BPGG im Zusammenhang mit der Statusrichtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. 4. 2004 kein Anspruch auf Pflegegeld zu.
Da aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge der beklagten Partei eine allseitige rechtliche Prüfung stattzufinden hat, ist entsprechend den Ausführungen des erkennenden Senats in der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung 10 ObS 103/13z vom 12. 9. 2013 vorrangig Folgendes zu beachten:
1. Vor dem Inkrafttreten des Pflegegeldreformgesetzes 2012, BGBl I 2011/58, mit 1. 1. 2012 konnte Personen, denen der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zukam, nach landesgesetzlichen Härtefallbestimmungen, wonach die Voraussetzung der österreichischen Staatsbürgerschaft zur Vermeidung einer sozialen Härte nachgesehen werden konnte, Pflegegeld zuerkannt werden (vgl dazu Liebhart , Pflegegeld und Staatsbürgerschaft, ÖZPR 2011/12, 13 mwN). Der Status eines subsidiär Schutzberechtigten bedeutet, dass zwar kein Asylgrund im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention vorliegt, aber dass eine Abschiebung in das Herkunftsland des Betroffenen rechtlich nicht zulässig ist, weil diese Abschiebung gegen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verstoßen würde. Mit der Zuerkennung des subsidiären Schutzes wird daher zwar nicht der Flüchtlingsstatus zuerkannt, vielfach kommt diesem Schutz doch praktisch eine ähnliche Bedeutung zu. Die Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter wird nicht unbefristet erteilt, sondern jeweils für ein Jahr zuerkannt. Sie kann aber auf Antrag verlängert werden, wenn eine Abschiebung nach wie vor nicht möglich ist. In den meisten Fällen ist dieser Status faktisch dauerhaft, weil sich an der Nichtabschiebbarkeit in der Regel nichts ändert (vgl Peyrl , Der Anspruch von subsidiär Schutzberechtigten auf Pflegegeld, ÖZPR 2013/77, 111).
1.1 Der Klägerin wurde zuletzt durch den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 7. 3. 2011 Pflegegeld der Stufe 2 befristet bis 30. 4. 2012 nach den Bestimmungen des WPGG gewährt. Da sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt (§ 3 Abs 1 Z 1 WPGG) und österreichischen Staatsbürgern auch nicht gleichgestellt ist (Abs 3), wurde gemäß § 3 Abs 4 WPGG diese Voraussetzung zur Vermeidung einer sozialen Härte nachgesehen. Über diese Frage ist bescheidförmig zu entscheiden. Die Gewährung der Nachsicht liegt im Ermessen des Entscheidungsträgers ( Pfeil , BPGG 73). Entscheidungen über das Nachsehen von dem Erfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft sind gemäß § 3 Abs 4 WPGG keine Sozialrechtssachen nach § 65 ASGG. Dies bedeutet freilich nicht, dass hier der Rechtsschutz gänzlich entfällt. § 19 Abs 1 WPGG eröffnete anstelle der Klage die Möglichkeit eines administrativen Rechtsmittels ( Fink , Die sukzessive Zuständigkeit im Verfahren in Sozialrechtssachen 176).
2. Mit dem Pflegegeldreformgesetz 2012, BGBl I 2011/58, wurde die Gesetzgebungs und Vollziehungskompetenz für das Pflegegeld mit Wirkung vom 1. 1. 2012 von den Ländern auf den Bund übertragen und damit das Pflegegeld beim Bund konzentriert. Aufgrund der Zuständigkeit des Bundes für alle Pflegegeldbezieher ab 1. 1. 2012 waren rund 74.000 Bezieher von Landespflegegeld in das System des Bundespflegegeldes überzuleiten. Unter Bedachtnahme auf den besonders schutzwürdigen Personenkreis wurde diese Überleitung einerseits verwaltungsökonomisch, andererseits aber ohne Belastung der Betroffenen mit Formalismen und ohne jede Unterbrechung des Pflegegeldbezugs gelöst. Zudem ist die Überleitung vom Grundsatz geprägt, dass niemand alleine aufgrund des Zuständigkeitswechsels vom Land zum Bund bzw vom Landespflegegeld zum Bundespflegegeld schlechter gestellt wird (G
2.1 Das nunmehr seit 1. 1. 2012 allein maßgebliche BPGG sieht die Möglichkeit der Nachsicht der Voraussetzung der österreichischen Staatsbürgerschaft nicht mehr vor. In den Übergangsbestimmungen wurde jedoch klargestellt, dass Personen, denen von den Ländern zum 31. 12. 2011 ein Pflegegeld zur Vermeidung einer sozialen Härte geleistet wird, von Amts wegen ab 1. 1. 2012 Bundespflegegeld gewährt wird, sie ihres Anspruchs somit nicht verlustig werden. So sieht § 48c Abs 10 BPGG vor, dass auf ein Pflegegeld, das Personen zum 31. 12. 2011 aufgrund landesgesetzlicher Vorschriften zur Vermeidung einer sozialen Härte geleistet wird, sowie auf Anträge in anhängigen Verfahren, die bis zu diesem Zeitpunkt gestellt werden, Abs 1 bis 4 sinngemäß anzuwenden sind.
2.2 Nach § 48c Abs 1 BPGG gelten rechtskräftige Entscheidungen, die aufgrund landesgesetzlicher Vorschriften ergangen sind, als Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz. In § 48c Abs 2 BPGG wird nochmals klargestellt, dass ein aufgrund landesgesetzlicher Regelungen zum 31. 12. 2011 rechtskräftig zuerkanntes Pflegegeld ab 1. 1. 2012 als nach diesem Bundesgesetz zuerkannt gilt. Personen, denen zum 31. 12. 2011 ein Pflegegeld nach den bisherigen landesgesetzlichen Regelungen rechtskräftig zuerkannt wurde, haben ab 1. 1. 2012 einen Pflegegeldanspruch nach den Vorschriften dieses Bundesgesetzes in Höhe der bisher nach landesgesetzlichen Vorschriften gewährten Stufe; Bescheide darüber sind nicht nochmals zu erlassen. § 48b Abs 1 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden. Nach § 48c Abs 3 BPGG gilt das Pflegegeld nach den bisherigen landesgesetzlichen Regelungen mit Ablauf des 31. 12. 2011 als eingestellt. Die im vorliegenden Fall nicht relevante Übergangsbestimmung des § 48c Abs 4 BPGG betrifft eine Regelung bezüglich aller am 1. 1. 2012 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Pflegegeldverfahren.
2.3 Die zitierte Regelung des § 48c Abs 1 und 2 BPGG bedeutet auch, dass jede Änderung, insbesondere eine Herabsetzung der Pflegegeldstufe oder ein gänzlicher Entzug eines landesgesetzlich gewährten Pflegegeldes nur dann möglich ist, wenn etwa im Rahmen einer ärztlichen Nachuntersuchung eine derartige wesentliche Änderung seit der letzten bescheidmäßigen Feststellung des Pflegebedarfs im Sinn des § 9 Abs 4 BPGG festgestellt wird, dass nunmehr eine andere Pflegegeldstufe zu gewähren ist ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld³ Rz 148 mwN).
2.4 Die in § 48c Abs 2 letzter Satz BPGG ausdrücklich angeordnete sinngemäße Anwendung des § 48b Abs 1 bis 4 BPGG bedeutet unter anderem, dass eine Minderung oder Entziehung eines rechtskräftig zuerkannten Pflegegeldes wegen der gesetzlichen Änderungen der Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 4 Abs 2 idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, nur dann zulässig ist, wenn auch eine wesentliche Veränderung im Ausmaß des Pflegegeldes eingetreten ist und dieser Grundsatz auch in den Fällen einer befristeten Gewährung des Pflegegeldes gemäß § 9 Abs 2 BPGG gelten soll. Diese Bestimmung gilt gemäß § 48b Abs 4 BPGG auch für gerichtliche Verfahren.
3. Das Pflegegeld ist gemäß § 9 Abs 2 BPGG im Regelfall unbefristet zuzuerkennen. Eine Befristung ist nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung der Wegfall einer Voraussetzung für die Gewährung eines Pflegegeldes mit Sicherheit oder sehr hoher Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann. Ein befristet zuerkanntes Pflegegeld fällt nach Ablauf der Frist weg ohne, dass es eines behördlichen Akts (Bescheid) bedarf. Eine Weitergewährung erfolgt nur über Antrag. Liegen die Voraussetzungen für die Weitergewährung eines Pflegegeldes auch nach Ablauf der Frist vor, so ist das Pflegegeld gemäß § 9 Abs 2 BPGG mit Beginn des auf den Ablauf der Frist folgenden Monats weiter zu gewähren, sofern der darauf gerichtete Antrag innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der Befristung gestellt wird. Die Frage, ob nach Ablauf der Befristung weiterhin Pflegegeld gebührt, ist unabhängig von der früheren Einschätzung neu zu prüfen. Es hängt der Anspruch auf Weitergewährung des Pflegegeldes somit nur davon ab, ob die Anspruchsvoraussetzungen nach Ablauf der Frist entweder noch, erstmals oder wieder vorliegen ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld³ Rz 265 ff mwN).
4. Durch das BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, wurde der für die Pflegegeldstufen 1 und 2 erforderliche Pflegebedarf mit 1. 1. 2011 auf mehr als 60 bzw mehr als 85 Stunden pro Monat angehoben, während davor ein solcher von mehr als 50 bzw 75 Stunden ausreichend war. Den bereits wiedergegebenen Übergangsbestimmungen des § 48b Abs 2 und 4 BPGG zum BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, ist insgesamt der Grundsatz zu entnehmen, dass alleine aufgrund dieser Gesetzesänderung ein Entzug oder eine Herabstufung nicht erfolgen soll. In diesem Sinne kann eine zur Herabsetzung bzw zum Entzug des Pflegegeldes berechtigende (wesentliche Veränderung im Ausmaß des Pflegebedarfs) nur dann angenommen werden, wenn diese Veränderung auch nach der Rechtslage vor dem 1. 1. 2011 zu Entzug oder Herabsetzung des Pflegegeldes berechtigt hätte. Dies gilt auch in den Fällen der Weitergewährung eines gemäß § 9 Abs 2 BPGG rechtskräftig befristet gewährten Pflegegeldes sowie in gerichtlichen Verfahren (vgl Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld³ Rz 269 und 277).
5. Diese soeben zu den Übergangsbestimmungen des § 48b Abs 2 und 4 BPGG zum BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, dargelegten Erwägungen gelten in gleicher Weise auch für die hier maßgebende Frage der Auslegung der Übergangsbestimmungen des § 48c BPGG zum Pflegegeldreformgesetz 2012, BGBl I 2011/58. Auch diesen Übergangsbestimmungen ist, wie dargelegt wurde, der Grundsatz zu entnehmen, dass alleine aufgrund dieser Gesetzesänderung ein Entzug oder eine Herabsetzung des Pflegegeldes nicht erfolgen soll. Es soll daher nach § 48c Abs 10 BPGG Personen, denen von den Ländern zum 31. 12. 2011 ein Pflegegeld zur Vermeidung einer sozialen Härte geleistet wird, von Amts wegen mit Wirkung vom 1. 1. 2012 anstelle des bisher gewährten Pflegegeldes ein Pflegegeld nach den Bestimmungen des BPGG geleistet werden. Dieses Verschlechterungsverbot gilt nach Ansicht des erkennenden Senats gemäß § 48c Abs 2 iVm § 48b Abs 2 und 4 BPGG auch in dem hier vorliegenden Fall der Weitergewährung eines rechtskräftig befristet gewährten Pflegegeldes in sogenannten Härtefällen. Diese Auslegung trägt dem den zitierten Übergangsbestimmungen zu entnehmenden Grundsatz Rechnung, dass alleine aufgrund des durch das Pflegegeldreformgesetz 2012, BGBl I 2011/58, erfolgten Zuständigkeitswechsels vom Land zum Bund bzw vom Landespflegegeld zum Bundespflegegeld ein Entzug oder eine Herabstufung nicht erfolgen solle.
6. Im vorliegenden Fall wurde der Klägerin zuletzt mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 7. 3. 2011 das Pflegegeld der Stufe 2 nach dem WPGG über den 30. 4. 2011 hinaus befristet bis 30. 4. 2012 weiter gewährt. Mit Antrag vom 6. 6. 2012 begehrte die Klägerin bei der beklagten Partei die Weitergewährung (vgl § 9 Abs 2 BPGG) des ihr befristet zuerkannten Pflegegeldes über den 30. 4. 2012 hinaus. Den Übergangsbestimmungen des § 48c BPGG ist, wie bereits mehrfach dargelegt wurde, der Grundsatz zu entnehmen, dass alleine aufgrund des durch das Pflegegeldreformgesetz 2012, BGBl I 2011/58, erfolgten Zuständigkeitswechsels vom Land zum Bund bzw vom Landespflegegeld zum Bundespflegegeld ein Entzug oder eine Herabsetzung des Pflegegeldes nicht erfolgen soll. Dieses Verschlechterungsverbot gilt nach Ansicht des erkennenden Senats gemäß § 48c Abs 2 iVm § 48b Abs 2 und 4 BPGG auch in dem hier vorliegenden Fall der Weitergewährung eines rechtskräftig befristet gewährten Pflegegeldes in sogenannten Härtefällen.
7. Da somit die Klägerin bereits aufgrund der Übergangsbestimmung des § 48c BPGG Anspruch auf Weiterbezug des Pflegegeldes in der unveränderten Höhe der Stufe 2 über den 30. 4. 2012 hinaus hat, erübrigt sich ein Eingehen auf die in der Revision der beklagten Partei allein relevierte Frage, ob subsidiär Schutzberechtigte nunmehr aufgrund der Neuformulierung der Anspruchsvoraussetzungen in § 3a BPGG bzw aufgrund sonstiger unionsrechtlicher Verpflichtungen im Fall der Pflegebedürftigkeit Anspruch auf Pflegegeld haben.
Der Revision der beklagten Partei musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.
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