Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. H***** S*****, vertreten durch Mag. Heribert Donnerbauer, Rechtsanwalt in Retz, gegen die beklagte Partei Landeszahnärztekammer für Niederösterreich, *****, vertreten durch Thum Weinreich Schwarz Chyba Reiter Rechtsanwälte OG in St. Pölten und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, *****, vertreten durch Dr. Martin Wandl und Dr. Wolfgang Krempl, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Feststellung und Unterlassung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 10. Oktober 2013, GZ 11 R 186/13y 52, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Kläger begehrt die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für sämtliche zukünftige Schäden, die dem Kläger aus dem Nichtabschluss eines Krankenkassenvertrags im Sinne des § 343 Abs 1 ASVG für die Kassenplanstelle in S***** entstehen. Weiters begehrt der Kläger, die beklagte Partei zu verpflichten, bei zukünftigen Bewerbungen der klagenden Partei um eine Kassenplanstelle in Niederösterreich zu unterlassen, den Kläger trotz dessen Erstreihung ohne Begründung oder aus unsachlichen Gründen abzulehnen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:
Der Kläger eröffnete im Jahr 1984 seine erste Ordination; im Jahr darauf eröffnete er eine Zweitordination in H*****, die er 1986 seiner Frau übergab. Im selben Jahr schloss er die Praxis in W***** und erhielt eine Kassenplanstelle in A*****. Im Mai 1988 erhielt er die Genehmigung für die Führung einer Zweitordination in S*****; diese schloss er im Februar 1992.
Im März 1992 wechselte er den Sitz der Erstordination mit Kassenvertrag nach G***** und eröffnete eine Zweitordination in A*****. 1993 verlegte er die Zweitordination nach W*****. 1994 verlegte er die Erstordination nach W***** und führte in G***** mehrere Monate lang eine Zweitordination als Privatpraxis.
Neben seiner Tätigkeit als Zahnarzt war der Kläger als Zahntechniker zugelassen.
Anfang 1996 ersuchte der Kläger um Zustimmung zur Verlegung seiner Ordination von W***** nach S***** unter gleichzeitiger Führung einer Zweitordination mit Kassenvertrag in W*****. Ab 1. 7. 1996 führte der Kläger eine Hauptordination in S***** und in W***** eine weitere genehmigte Zweitordination. Ab 1. 4. 1998 betrieb er eine Privatpraxis ohne Kassenvertrag in B*****. Ab 1. 5. 1998 führte er die Ordination in B***** als genehmigte Zweitordination mit Kassenvertrag.
Im Mai 1998 begehrte der Kläger die Verlegung der Erstordination von S***** nach K*****. Dieser Wechsel wurde mit der Begründung abgelehnt, einer kontinuierlichen Patientenversorgung könne nicht entsprochen werden. Anfang 1999 begehrte der Kläger einen Wechsel der Erstordination von S***** nach A*****. Die Nebenintervenientin stimmte diesem Wechsel beginnend mit 1. 4. 1999 zu. Der Kläger nahm jedoch am 1. 4. 1999 nicht die Tätigkeit in A***** auf, sondern benachrichtigte die Nebenintervenientin, dass sich die Eröffnung der Ordination wegen baulicher Veränderungen zunächst auf den 1. 7. 1999 und schließlich auf den 1. 1. 2000 verzögern würde. Ab 14. 3. 2000 führte der Kläger die Hauptordination in A***** mit Kassenvertrag.
Im Jahr 2002 und 2004 wurden routinemäßige Nachbegutachtungen von Patienten des Klägers vorgenommen. Diese ergaben, dass einzelne Leistungen zu Unrecht verrechnet wurden, woraus geringfügige Nachverrechnungen resultierten.
Mit Schreiben vom 27. 10. 2004 kündigte der Kläger seinen Kassenvertrag für die Planstelle in A*****.
Beim Kläger traten vermehrt finanzielle Probleme auf. Das Finanzamt führte mehrfach Pfändungen durch. Auch gab es bei der Bezahlung der Gehälter der Angestellten, der Ordinationsmieten und Betriebskosten Probleme, die letztlich auch zu gerichtlichen Exekutionen führten. Mit Ausnahme von Pfändungen des Finanzamts und der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft blieben Exekutionen ab 2004 mangels verwertbarem Vermögen ergebnislos. Mit Beschluss vom 1. 2. 2005 wurde der Konkurs über das Vermögen des Klägers eröffnet.
Der Kläger beantragte bei der Nebenintervenientin und bei der beklagten Partei die Gewährung einer Kassenplanstelle in G*****. Diese wurde ihm ab 1. 4. 2005 bewilligt.
Der Kläger war vor Errichtung der beklagten Partei Mitglied der Niederösterreichischen Ärztekammer und seit 2002 der Dentistenkammer. Zwischen dem Kläger und der Niederösterreichischen Ärztekammer und der beklagten Partei gab es wiederholt Differenzen bezüglich der Frage, über wieviele Ordinationen bzw Berufssitze ein Zahnarzt verfügen dürfe. Der Kläger war der Ansicht, dass er sowohl als Dentist als auch als Facharzt für Zahn , Mund und Kieferheilkunde je über zwei Berufssitze, in Summe somit über vier Berufssitze, verfügen könne. Der Kläger verfügte über bis zu drei Ordinationssitze gleichzeitig.
Im zweiten und dritten Quartal 2005 arbeitete der Kläger mit Kassenvertrag in G***** und in einer Privatpraxis in W*****. Dabei verrechnete er in W***** erbrachte Tätigkeiten als in der Ordination in G***** erbrachte Leistungen. Außerdem ergab eine 2005 durchgeführte Nachuntersuchung bei acht Patienten in vier Fällen Beanstandungen, die zu einer Fehlverrechnung von 805,10 EUR geführt hatten.
Der Kläger war für die Nebenintervenientin und die beklagte Partei nur unregelmäßig erreichbar. Er behob keine Schriftstücke. Ein Wechsel des Hauptwohnsitzes, des gewöhnlichen Aufenthaltsorts oder eine Zustelladresse wurden von ihm der beklagten Partei nicht mitgeteilt. Auch eine Kommunikation des Masseverwalters mit dem Kläger war teilweise nicht möglich.
Der Masseverwalter schloss nach Ablehnung eines Zwangsausgleichsantrags das Unternehmen des Klägers per 28. 2. 2006.
Mit Schreiben vom 23. 3. 2006 übersandte die Nebenintervenientin dem Kläger auf dessen Ansuchen die Bewilligung eines unbefristeten Kassenvertrags für eine Ordination in G*****. Dieses Schriftstück wurde unbehoben retourniert. Im April 2006 wurden die Ordinationsräumlichkeiten in G***** im Zuge eines Exekutionsverfahrens geräumt.
Im März 2007 bewarb sich der Kläger für die Vergabe von Kassenplanstellen an mehreren Orten, bei denen er jeweils nicht zum Zug kam.
Mit Beschluss vom 10. 4. 2007 wurde der Konkurs über das Vermögen des Klägers aufgehoben und ein Abschöpfungsverfahren eingeleitet.
Am 16. 4. 2007 bewarb sich der Kläger um die Vergabe der Kassenplanstelle in G*****. Der Kläger wies eine um 5 % höhere Punkteanzahl als die Mitbewerber auf. Die beklagte Partei und die Nebenintervenientin waren nach Prüfung der Sachlage jedoch der Auffassung, dass im Falle des Klägers die kontinuierliche Versorgung der Patienten nicht gewährleistet sei.
Der Bürgermeister der Stadtgemeinde G***** ersuchte die beklagte Partei um Abschluss eines Kassenvertrags mit einem anderen Bewerber. Der Kläger genieße nicht den besten Ruf. Patienten seien nicht zufrieden; es bestünden auch finanzielle Unzulänglichkeiten. Die Praxis sei nach wiederholten Exekutionen zwangsgeräumt worden. Auch mit den Zahlungen für Kommunalsteuer und Heizkosten an die Stadtgemeinde sei der Kläger immer wieder säumig.
Mit Schreiben vom 4. 6. 2007 teilten die beklagte Partei und die Nebenintervenientin dem Kläger mit, die Invertragnahme abzulehnen. Der Kläger könne den Versorgungsauftrag in G***** nicht erfüllen; eine kontinuierliche zahnmedizinische Patientenbetreuung sei nicht gewährleistet.
Nach Erhalt dieses Schreibens suchte der Kläger das Gespräch mit dem Präsidenten der beklagten Partei. Dieser sagte ihm zu, dass er sich ja wieder bewerben könne.
Mit Schreiben vom 21. 2. 2008 lehnten die beklagte Partei und die Nebenintervenientin den Abschluss eines Kassenvertrags für die Kassenplanstellen in A*****, S***** und G***** ab. Es sei fraglich, ob der Kläger im Hinblick auf das Abschöpfungsverfahren eine Ordination ordnungsgemäß führen könne. Der Kläger habe den Versorgungsauftrag in G***** nicht erfüllen können; eine kontinuierliche zahnmedizinische Patientenbetreuung sei nicht gewährleistet. Daher komme eine neuerliche Invertragnahme für A*****, S***** und G***** sowie für jede zukünftig freiwerdende Planstelle in Niederösterreich nicht in Frage.
Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass die Ablehnung der Invertragnahme des Klägers sachlich gerechtfertigt sei. Das Beweisverfahren habe eine Vielzahl von Ordinationswechseln ergeben. Außerdem falle dem Kläger eine Verletzung von Meldepflichten nach § 14 ZÄG zur Last. Die Fehlverrechnung von in der Privatordination des Klägers behandelten Patienten könne bei der Entscheidung über die Vergabe eines Kassenvertrags berücksichtigt werden.
Ein Unterlassungsanspruch setze eine Unterlassungspflicht und die Gefahr voraus, dass dieser Unterlassungspflicht zuwider gehandelt werde. Mangels Vorliegens einer Unterlassungspflicht sei auch nicht vom Vorliegen von Wiederholungsgefahr auszugehen. Im Übrigen müssten auch allfällige zukünftige Entscheidungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin über Abschluss eines Einzelvertrags mit dem Kläger die Kriterien einer begründeten, transparenten und sachlichen Entscheidung erfüllen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach Verwerfung einer Beweisrüge erwog es in rechtlicher Sicht, ein Arzt, der sich um eine Kassenplanstelle bewerbe, habe außerhalb des in § 343a Abs 2 Satz 1 ASVG geregelten Sonderfalls keinen Rechtsanspruch auf Abschluss eines Einzelvertrags. Zudem sehe § 3 Abs 2 Reihungskriterien Verordnung (BGBl II 2002/487) und § 10 Abs 2 der zwischen der beklagten Partei und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger vereinbarten Niederlassungsrichtlinien vor, dass eine Invertragnahme abgelehnt werden könne, wenn erhebliche Bedenken bestünden, dass bzw ob der mit dem Einzelvertrag verbundene Versorgungsauftrag durch den Bewerber erfüllt werden könne. Solche Bedenken lägen im vorliegenden Fall vor, zumal nicht feststehe, ob der Kläger über die finanziellen Mittel zur Beschaffung einer entsprechenden Praxiseinrichtung verfüge.
Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig.
Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Die Revision ist nicht zulässig.
1. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs gehören Gesamtverträge zwischen den Ärztekammern und dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger dem Privatrecht zu. Die Ausübung des in einem solchen Gesamtvertrag vorgesehenen Vorschlagsrechts ist ebenfalls dem Privatrecht zuzuzählen. Streitigkeiten um die Kassenarztauswahl und Kassenarztzulassung sind daher vor den ordentlichen Gerichten im Zivilrechtsweg auszutragen (RIS Justiz RS0115620).
2.1. Die Ärztekammern sind als Körperschaften öffentlichen Rechts im Rahmen ihrer gesetzlich angeordneten Mitwirkung bei der Auswahl der Kandidaten für den Abschluss des Einzelvertrags mit dem zuständigen Träger der Krankenversicherung im öffentlichen Interesse (§ 343 Abs 1 ASVG) privatrechtlich tätig und dabei an die Grundrechte, insbesondere an den Gleichheitsgrundsatz, gebunden. Die Vergabe eines Kassenvertrags und die dazu erstatteten Besetzungsvorschläge und die damit zugrunde liegenden Richtlinien müssen daher auf objektiven und nachprüfbaren Erwägungen beruhen, die transparent und sachlich gerechtfertigt sind (RIS Justiz RS0115621).
2.2. Zentrale Auswahlkriterien müssen nach der Lehre jene der persönlichen und fachlichen Kompetenz des Stellenwerbers sein, weil nur das der Absicht des Gesetzgebers, im Interesse der bestmöglichen Versorgung der Versicherten den bestqualifizierten Bewerber auszuwählen, entspreche ( Resch in Jabornegg/Resch/Strasser , Der Vertragsarzt im Spannungsfeld zwischen gesundheitspolitischer Steuerung und Freiheit der Berufsausübung 164 f).
2.3. Welches Gewicht die einzelnen Auswahlkriterien haben und zu wessen Gunsten im Einzelfall die Abwägung ausfällt, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und stellt deshalb keine erhebliche Rechtsfrage dar, sofern das Ergebnis nicht geradezu unvertretbar erscheint (6 Ob 175/07i).
3.1. Die Entscheidung 4 Ob 173/11m ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Nach dieser Entscheidung hat der übergangene Bestqualifizierte keinen Rechtsanspruch auf Abschluss eines Einzelvertrags mit dem Krankenversicherungsträger. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass die unsachliche Übergehung des Bestqualifizierten bei der Vergabe eines Kassenvertrags entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS Justiz RS0115621) nicht rechtswidrig wäre. Vielmehr ist weiterhin davon auszugehen, dass die unsachliche Vergabe von Kassenverträgen rechtswidrig ist und einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse begründen kann, nicht aber auf tatsächlichen Abschluss eines Vertrags (vgl Resch in Jabornegg/Resch/Strasser , Der Vertragsarzt im Spannungsfeld zwischen gesundheitspolitischer Steuerung und Freiheit der Berufsausübung 168 f).
3.2. Die Vorinstanzen haben jedoch eingehend die sachliche Berechtigung der Ablehnung eines Vertragsabschlusses geprüft.
3.3. Der Beweis einer objektiv unrichtigen Vergabeentscheidung obliegt dem Kläger (4 Ob 5/11f). Dieser Beweis ist nur dann erbracht, wenn die vergebende Stelle ihren Ermessensspielraum, etwa durch Berücksichtigung sachfremder Kriterien, überschritten hat. Ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse setzt weiter voraus, dass der übergangene Bewerber bei Abwägung der maßgeblichen Kriterien gegenüber allen anderen Bewerbern zu bevorzugen gewesen wäre.
4.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der Kläger in der Vergangenheit ungewöhnlich oft den Standort seiner Kassenordination gewechselt, mehrfach gegen die Meldepflicht gegenüber der Ärztekammer bei Adressenänderungen verstoßen, in der Privatordination erbrachte Leistungen zu Unrecht der Nebenintervenientin als solche der Kassenordination verrechnet. Hinzu kommen weitere Unstimmigkeiten bei der Verrechnung von Leistungen. Zudem ist die finanzielle Situation des Klägers und seine Möglichkeit, eine Ordination einzurichten und zu unterhalten, unklar. Nach Abschluss des letzten unbefristeten Kassenvertrags wurden die Ordinationsräumlichkeiten des Klägers im Zuge eines Exekutionsverfahrens geräumt.
4.2. Bei dieser Sachlage kann aber in der Auffassung der Vorinstanzen, die Verweigerung des Abschlusses eines Kassenvertrags mit dem Kläger beruhe nicht auf unsachlichen Gründen, keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung erblickt werden.
4.3. Im Hinblick auf die sachliche Rechtfertigung der Verweigerung des Abschlusses eines Kassenvertrags entbehrt auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jeglicher Grundlage. Schon das Berufungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass die im Ablehnungsschreiben enthaltene Aussage, eine neuerliche Invertragnahme käme auch für zukünftig freiwerdende Planstellen nicht in Frage, im Gesamtzusammenhang zu verstehen sei und sich auf die vorliegenden Ablehnungsgründe beziehe. Dies enthebt die beklagte Partei nicht von der Pflicht zur entsprechenden Begründung bei der Ablehnung allfälliger weiterer künftiger Bewerbungen des Klägers. Im Übrigen ist diese Aussage nicht dahin zu verstehen, dass eine neuerliche Invertragnahme des Klägers auch dann kategorisch ausgeschlossen würde, wenn die derzeit vorliegenden Ablehnungsgründe in Zukunft wegfallen sollten.
5. Soweit der Kläger die „ersatzlose“ Streichung der Feststellung, dass die Zahl der durch den Kläger versorgten Kassenpatienten in den letzten Jahren seiner Tätigkeit erheblich unter dem Landesdurchschnitt lag, begehrt, ist er zunächst darauf zu verweisen, dass eine Beweisrüge auch die Angabe enthalten muss, welche konkreten anderen Feststellungen der Berufungswerber anstrebt und worauf sich diese stützen können (8 Ob 337/97k; RIS Justiz RS0041835 [T3]). Im Übrigen würde ein Entfall der betreffenden Feststellungen an der Beurteilung des Vorliegens ausreichender Ablehnungsgründe nichts ändern.
6. Die Frage, ob weitere Feststellungen zu treffen gewesen wären, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (RIS Justiz RS0043304, RS0043283). Verweisungen in der Revision auf den Inhalt anderer Schriftsätze sind jedoch unzulässig und unbeachtlich (RIS Justiz RS0043579). Die Revision selbst enthält keinerlei Ausführungen dazu, zu welchen konkreten erstinstanzlichen Vorbringen Feststellungen fehlen und weswegen die Feststellungen relevant sein sollten (vgl RIS Justiz RS0053317).
7. Zusammenfassend bringt der Kläger daher keine Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zur Darstellung, sodass die Revision spruchgemäß zurückzuweisen war.
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