Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erwin Köll, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Joachim Stock, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 13. Jänner 2011, GZ 2 R 2/11b 10, womit der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 30. November 2010, GZ 59 Cg 189/10k 4, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung zu lauten hat:
„Zur Sicherung des von der klagenden Partei geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der beklagten Partei ab sofort verboten, bei der Ausübung des Reisebürogewerbes zu behaupten, eine bestimmte Unterkunft werde von der beklagten Partei zu einem bestimmten Anreisetermin exklusiv angeboten, das heißt, sie könne zu einem bestimmten Anreisetermin nur über die beklagte Partei gebucht werden, wenn diese Aussage unrichtig ist, insbesondere deshalb, weil die genannte Unterkunft zum angeführten Anreisetag auch über die klagende Partei gebucht werden kann.
Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens einstweilen, die beklagte Partei hat sie endgültig selbst zu tragen.“
Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof einstweilen selbst zu tragen, die beklagte Partei hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.
Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Begründung:
Beide Streitteile betreiben Reisebüros; sie organisieren und vermitteln Schulschikurse oder Winterurlaube von Schülergruppen aus dem Vereinigten Königreich in Österreich. Die Geschäftsführerin der Beklagten war jahrelang leitende Angestellte der Klägerin; eine nunmehrige Mitarbeiterin der Beklagten war ebenfalls langjährige Dienstnehmerin der Klägerin.
In der englischsprachigen Verkaufsbroschüre der Beklagten sind bestimmte Unterkünfte durch auffällige „exklusive“ Zeichen gekennzeichnet. Hiezu wird erläutert, dass eine Bezeichnung als exklusiv bei einem bestimmten Hotel bedeute, dass dieses in einem fixen Vertragsverhältnis zur Beklagten stünde und zu den angegebenen Terminen nicht von einem anderen Reiseveranstalter angeboten werde. Auch in der Preisliste finden sich derartige Hinweise auf die exklusive Reservierung für die Beklagte.
Die Beklagte schloss mit mehreren Beherbergungsbetrieben für bestimmte Zeiträume im Jahr 2012 Verträge über Bettenkontingente, wobei eine Fixbuchung durch die Beklagte jeweils 28 Tage vor Anreise vereinbart wurde. Die von der Beklagten mit diesen Beherbergungsbetrieben geschlossenen Verträge enthalten die Bestimmung, dass die ausgewiesenen Zimmerkontingente für die Beklagte zur uneingeschränkten Verfügung gehalten werden und ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der Beklagten der Beherbergungsbetrieb von dieser Vereinbarung nicht abstehen könne. Zur Absicherung der Exklusivität vereinbarte die Beklagte mit dem jeweiligen Beherbergungsunternehmen Rücktrittsrechte sowie eine Vertragsstrafe.
Die Klägerin reservierte in den selben Betrieben für die selben Zeiträume ebenfalls Bettenkontingente; die Reservierungen der Klägerin erfolgten bis auf einen später aufgelösten Vertrag zu späteren Zeitpunkten als die von der Beklagten geschlossenen Exklusiverträge. Der damit befassten Mitarbeiterin der Klägerin war nicht bekannt, dass die Betreiber für die selben Zeiträume bereits mit der Beklagten Kontingentverträge abgeschlossen hatten.
Auf jeweilige Nachfrage erhielt die Geschäftsführerin der Beklagten von den Beherbergungsbetrieben mit Exklusivvereinbarung die Mitteilung, dass noch keine Reservierungen von anderen Reiseveranstaltern vorgenommen worden seien. Die Geschäftsführerin achtete darauf, dass mangels Kapazität bei den Beherbergungsbetrieben keine anderen Reisegruppen in den Hotels Platz finden würden. Die konkurrierenden Reservierungen der Klägerin waren der Geschäftsführerin der Beklagten bis zum Verfahrensbeginn nicht bekannt.
Im September 2010 versandte die Beklagte die oben beschriebene Verkaufsbroschüre und Preisliste.
Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens begehrte die Klägerin , der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, bei der Ausübung des Reisebürogewerbes zu behaupten, eine bestimmte Unterkunft werde von ihr zu einem bestimmten Anreisetermin exklusiv angeboten, das heißt, diese könne zu einem bestimmten Anreisetermin nur über die Beklagte gebucht werden, wenn diese Aussage unrichtig sei, insbesondere deshalb, weil die genannte Unterkunft zum angeführten Anreisetermin auch über die Klägerin gebucht werden könne. Die Behauptung exklusiver Buchungsmöglichkeit über die Beklagte sei bei den diesbezüglich genannten Unterkünften unrichtig. Die Klägerin habe selbst die gesamten oder teilweisen Unterbringungsmöglichkeiten in den Semester- oder Osterferien 2012 gebucht. Die unrichtigen Behauptungen verstießen gegen § 1 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 3 Z 1 und 2 sowie § 2 UWG.
Der Revisionsrekurs der Klägerin, mit dem sie die Erlassung der einstweiligen Verfügung anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rekursgerichts mangels Rechtsprechung zur Einhaltung der beruflichen Sorgfalt bei Behauptung irreführender Geschäftspraktiken zulässig und auch berechtigt.
Die der geltenden Fassung des UWG zugrunde liegende Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) hält in Art 5 Abs 1 fest, dass unlautere Geschäftspraktiken ganz allgemein verboten sind. Nach Art 5 Abs 2 RL UGP ist eine Geschäftspraktik unlauter, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Insbesondere unlauter sind nach Art 5 Abs 4 lit a RL UGP irreführende Geschäftspraktiken im Sinne der Art 6 und 7 RL UGP; unter allen Umständen unlauter sind nach Art 5 Abs 5 RL UGP jene Geschäftspraktiken, die im Anhang I der Richtlinie genannt sind. Nach den Erwägungsgründen der Richtlinie sollen die Regelungen über irreführende (und aggressive) Geschäftspraktiken das allgemeine Verbot „konkretisieren“ (EG 13); die im Anhang genannten Geschäftspraktiken sollen als unlauter gelten, ohne dass eine Beurteilung des Einzelfalls nach den Art 5 bis 9 RL UGP erforderlich wäre (EG 17). Das UWG in der geltenden Fassung ist dieser Richtlinie konform auszulegen.
Gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UWG kann auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Unlautere Geschäftspraktiken sind insbesondere solche, die irreführend im Sinn des § 2 UWG sind (§ 1 Abs 3 Z 2 UWG). Gemäß § 2 Abs 1 UWG gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere der folgenden Punkte derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte; unter anderem über das Vorhandensein oder die Art des Produkts (Z 1).
Nach dem von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalt waren die Exklusivitätsbehauptungen der Beklagten in Bezug auf bestimmte von ihr angebotene Unterkünfte zum Zeitpunkt der Versendung der Verkaufsbroschüre samt Preisliste objektiv unzutreffend. Die unrichtige Behauptung einer ausschließlichen Bezugsmöglichkeit einer Ware oder Dienstleistung bei einem Anbieter bildet einen Umstand, der geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen Umstand derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Tatbestand des § 2 Abs 1 UWG ist daher objektiv erfüllt. Die Beklagte wendet allerdings ein, sie habe alles getan, um die behauptete Exklusivität, auf die sie sich in ihren Verkaufsbroschüren berufe, zu gewährleisten.
Die Beklagte wendete ein, ihre Geschäftsführerin habe mit sämtlichen strittigen Beherbergungsbetrieben unkündbare Reservierungsverträge abgeschlossen. Sie habe sich jeweils versichert, dass in den reservierten Zeiten kein anderer Reiseveranstalter bereits Betten reserviert habe oder dies aufgrund des reservierten Kontingents und der zur Verfügung stehenden Bettenkapazität auch nicht mehr könne. Die Verträge der Klägerin mit diesen Beherbergungsbetrieben seien später als die Vereinbarungen der Beklagten geschlossen worden. Die Klägerin und die Unterkunftgeber hätten wissen müssen, dass es gültige und unkündbare Verträge mit der Beklagten gebe und dass eine Reservierung zu Gunsten der Klägerin eine Vertragswidrigkeit bilde. Die Klägerin könne sich daher auf die im Nachhinein geschlossenen Verträge nicht berufen. Da die Beklagte bei Erstellung der Broschüre die erforderliche berufliche Sorgfalt an den Tag gelegt und ihr bis zum Versenden der Broschüre die Verträge der Unterkunftgeber mit der Klägerin nicht bekannt gewesen seien, liege kein objektiv sorgfaltswidriges Verhalten oder eine unlautere Geschäftspraktik vor.
Das Erstgericht wies das Sicherungsbegehren ab.
Die beanstandete Exklusivbehauptung sei im Hinblick auf die von der Beklagten früher geschlossenen unkündbaren Reservierungsverträge richtig.
Das Rekursgericht bestätigte die Antragsabweisung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung nicht abgewichen und die Frage nach der Einhaltung der Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt einzelfallbezogen zu beantworten sei. Die Beklagte sei den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt nachgekommen, um die von ihr beworbene exklusive Buchungsmöglichkeit abzusichern. Die Beklagte habe sich auf die Vertragstreue ihrer Partner verlassen dürfen. Es liege daher keine unlautere Geschäftspraktik vor.
Zur Klärung der Frage, ob die der geltenden Fassung des UWG zugrunde liegende Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen ist, dass bei irreführenden Geschäftspraktiken im Sinn des Art 5 Abs 4 der Richtlinie (entspricht § 2 Abs 1 UWG) eine gesonderte Prüfung der Kriterien des Art 5 Abs 2 lit a der Richtlinie (entspricht § 1 Abs 1 Z 2 UWG) (un )zulässig ist, setzte der Oberste Gerichtshof das Verfahren aus und legte dem Europäischen Gerichtshof eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vor (4 Ob 27/11s).
Mit Urteil des Gerichtshofs vom 19. September 2013, Rs C 435/11, antwortete der Europäische Gerichtshof, dass die hier maßgebliche Richtlinie dahin auszulegen ist, dass im Fall einer Geschäftspraxis, die alle in Art 6 Abs 1 dieser Richtlinie genannten Voraussetzungen für eine Einstufung als den Verbraucher irreführende Praxis erfüllt, nicht geprüft zu werden braucht, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt im Sinn von Art 5 Abs 2 lit a der Richtlinie widerspricht, um sie als unlauter und mithin nach Art 5 Abs 1 der Richtlinie verboten ansehen zu können.
Zunächst verweist der Gerichtshof darauf, dass er bereits mehrfach entschieden hat, dass Art 5 der Richtlinie, der in seinem Abs 1 unlautere Geschäftspraktiken grundsätzlich verbietet, die relevanten Kriterien zur Bestimmung der Unlauterkeit nennt (Rz 35 mwN). So ist nach Art 5 Abs 2 eine Geschäftspraxis unlauter, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist (Rz 36 mwN). Zudem stellt Art 5 Abs 4 der Richtlinie zwei präzise Kategorien unlauterer Geschäftspraktiken auf, nämlich die „irreführenden Geschäftspraktiken“ und die „aggressiven Geschäftspraktiken“, die den in den Art 6 und 7 bzw 8 und 9 der Richtlinie angeführten Kriterien entsprechen (Rz 37 mwN). Schließlich enthält die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Anhang I eine abschließende Liste von 31 Geschäftspraktiken, die nach ihrem Art 5 Abs 5 „unter allen Umständen“ als unlauter anzusehen sind. Folglich können, wie es im 17. Erwägungsgrund der Richtlinie ausdrücklich heißt, nur diese Geschäftspraktiken ohne eine Beurteilung des Einzelfalls anhand der Bestimmungen der Art 5 bis 9 der Richtlinie als unlauter gelten (Rz 38 mwN). Art 5 Abs 4 der Richtlinie stuft Geschäftspraktiken als unlauter ein, wenn sie sich als irreführend oder aggressiv „im Sinne“ der Art 6 und 7 bzw 8 und 9 der Richtlinie erweisen; dieser Ausdruck legt nahe, dass die Ermittlung des irreführenden oder aggressiven Charakters der betreffenden Praxis nur von deren Beurteilung allein anhand der in den letztgenannten Artikeln aufgeführten Kriterien abhängt. Für diese Auslegung spricht auch, dass Art 5 Abs 4 nicht auf die allgemeineren Kriterien in Art 5 Abs 2 Bezug nimmt (Rz 39).
Die Grundregeln in Art 5 Abs 1 der Richtlinie, dass unlautere Geschäftspraktiken verboten sind, wird durch speziellere Bestimmungen umgesetzt und konkretisiert, um der Gefahr, die die beiden am häufigsten anzutreffenden Fallkonstellationen, nämlich die irreführenden und die aggressiven Geschäftspraktiken, für die Verbraucher darstellen, angemessen Rechnung zu tragen (Rz 40). Im Bezug auf die Art 6 und 7 sowie 8 und 9 der Richtlinie hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass nach diesen Bestimmungen irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken verboten sind, wenn sie unter Berücksichtigung ihrer Merkmale und des tatsächlichen Kontextes einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen oder zu veranlassen geeignet sind, die er sonst nicht getroffen hätte. Der Gerichtshof hat also das Verbot solcher Praktiken von keinem anderen als den in diesen Artikeln genannten Kriterien abhängig gemacht (Rz 41 mwN). Im Einklang mit dem Wortlaut von Art 6 Abs 1 der Richtlinie hängt der irreführende Charakter der Geschäftspraxis allein davon ab, dass sie unwahr ist, weil sie falsche Angaben enthält, oder dass sie ganz allgemein den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf unter anderem die Art oder die wesentlichen Merkmale eines Produkts oder einer Dienstleistung zu täuschen geeignet ist und ihm dadurch voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ohne diese Praxis nicht getroffen hätte. Liegen diese Merkmale vor, „gilt“ die Praxis als irreführend und mithin nach Art 5 Abs 4 der Richtlinie als unlauter und ist nach Art 5 Abs 1 zu verbieten (Rz 42). In Anbetracht sowohl des Wortlauts als auch der Struktur der Art 5 und 6 Abs 1 der Richtlinie sowie deren allgemeiner Systematik ist eine Geschäftspraxis als im Sinn der letztgenannten Bestimmung „irreführend“ anzusehen, wenn die dort aufgeführten Kriterien erfüllt sind, ohne dass zu prüfen wäre, ob auch die in Art 5 Abs 2 lit a der Richtlinie aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist, dass diese Praxis den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht (Rz 45). Nur die vorstehende Auslegung ist geeignet, die praktische Wirksamkeit der spezielleren Regeln in den Art 6 bis 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken zu wahren. Stimmen nämlich die Voraussetzungen für ihre Anwendung mit den in Art 5 Abs 2 der Richtlinie genannten überein, wären diese Artikel praktisch bedeutungslos, obwohl sie dazu dienen, den Verbraucher vor den am häufigsten anzutreffenden unlauteren Geschäftspraktiken zu schützen (Rz 46). Für diese Auslegung spricht zudem das mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verfolgte Ziel, das nach ihrem 23. Erwägungsgrund darin besteht, durch eine vollständige Harmonisierung der Regeln über unlautere Geschäftspraktiken, einschließlich der unlauteren Werbung von Unternehmen gegenüber Verbrauchern, ein hohes gemeinsames Verbraucherschutzniveau zu erreichen, weil eine solche Auslegung geeignet ist, die effektive Anwendung von Art 6 Abs 1 der Richtlinie in einem für die Interessen der Verbraucher, an die sich eine falsche Information in Werbebroschüren eines Gewerbetreibenden richtet, günstigen Sinn zu erleichtern (Rz 47).
Im Hinblick darauf, dass die Beklagte durch die unrichtige Information über die alleinige Buchungsmöglichkeit bestimmter Unterkünfte den Irreführungstatbestand des § 2 Abs 1 UWG (entsprechend Art 6 Abs 1 der Richtlinie) erfüllt hat, ist die beanstandete Geschäftspraktik als unlauter und damit verboten zu beurteilen, ohne dass die allfällige Einhaltung der beruflichen Sorgfalt zu prüfen wäre.
Mangels bescheinigter Kenntnis der Klägerin von den früher abgeschlossenen Exklusivverträgen der Beklagten kann sich diese jedenfalls nicht darauf berufen, die Klägerin habe die Unrichtigkeit und damit Irreführungseignung der beanstandeten Werbeaussage selbst rechtswidrig herbeigeführt und könne sich nicht darauf berufen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher bescheinigt. Die beantragte einstweilige Verfügung ist daher zu erlassen.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf § 50 ZPO iVm § 393 Abs 1 EO.
Die Beklagte brachte ihre Revisionsrekursbeantwortung erst nach Verstreichen der 14 tägigen Beantwortungsfrist und daher verspätet ein (4 Ob 148/09g mwN). Sie war daher zurückzuweisen.
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