Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Breitwieser Rechtsanwalts-Kommanditpartnerschaft in Bad Schallerbach, gegen die beklagten Parteien 1. „N*****“ ***** GmbH in Liqu., *****, 2. A***** F*****, beide vertreten durch Dr. Josef Hofer und Dr. Thomas Humer, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 5.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz vom 15. April 2013, GZ 4 R 38/13f 23, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 7. Jänner 2012, GZ 3 Cg 68/12b 18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird teils bestätigt und teils dahin abgeändert , dass die Entscheidung insgesamt lautet:
„Die beklagten Parteien sind schuldig, es bis 1. Juli 2015 zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a. im Internet den Anschein zu erwecken, sie böten weiterhin Produkte und Leistungen im Bereich von Pellets- und Brikettanlagen an;
b. in einem Internet-Auftritt jene Lichtbilder und technischen Zeichnungen zu verwenden, die in Beilage ./E, die einen Bestandteil dieses Urteils bildet, ersichtlich sind.
Das Mehrbegehren, den beklagten Parteien bis 1. Juli 2015 jedes Anbieten von Produkten und Leistungen im Bereich von Pellets- und Brikettanlagen sowie die „Teilnahme“ auf diesem Markt zu untersagen, ihnen ohne zeitliche Beschränkung jegliche Verwendung der in Beilage ./E ersichtlichen Lichtbilder und technischen Zeichnungen zu untersagen und die klagende Partei zur Veröffentlichung des Urteils zu ermächtigen, wird abgewiesen.“
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen einen mit 727,10 EUR bestimmten Anteil an den Barauslagen des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen einen mit 2.366,25 EUR bestimmten Anteil an den Barauslagen des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.
Im Übrigen werden die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben.
Entscheidungsgründe:
Die erstbeklagte Gesellschaft verkaufte der Klägerin mit Vertrag vom 21. Juni 2010 ihren Geschäftsbereich „Pelletier- und Briketttechnik“. In Punkt VI. des Vertrags verpflichteten sich die Erstbeklagte und der Zweitbeklagte, ihr geschäftsführender Alleingesellschafter, für fünf Jahre
„jede betriebliche Tätigkeit für die diesem Vertrag zugrundeliegende Sparte Pelletier- und Briketttechnik zu unterlassen, also weder direkt noch indirekt, mittelbar oder unmittelbar, selbst oder für ein die Käuferseite konkurrierendes Unternehmen, entgeltlich oder unentgeltlich am Wettbewerb teilzunehmen“.
Weiters verpflichteten sich die beide Beklagten,
„für sich und ihre sämtlichen Tochtergesellschaften zu unterlassen, jeweils auf die Dauer von fünf Jahren, direkt oder indirekt, mit irgendeinem Unternehmen Pelletier- und Briketttechnik, sei es als Eigentümer, Geschäftsführer oder Berater, zusammenzuarbeiten oder anderweitige Verbindungen welcher Art auch immer einzugehen“.
Die Klägerin sollte nach dem Vertrag jene Teile des Internetauftritts der Erstbeklagten übernehmen, die diesen Geschäftszweig betrafen (Texte, Bilder, AGB). Den Internetauftritt als solchen erfasste der Vertrag jedoch nicht.
Nach Vertragsschluss meldete die Erstbeklagte ihr Handelsgewerbe ruhend. Ein Mitarbeiter der Klägerin übernahm die vom Kaufvertrag erfassten Inhalte des Internetauftritts der Erstbeklagten durch Kopieren in die eigene Website. Der Zweitbeklagte wurde im Unternehmen der Klägerin als Geschäftsführer angestellt. Sein Dienstvertrag enthielt eine Konkurrenzklausel für die Dauer seiner Tätigkeit. Daran schloss folgender Satz:
„Die Konkurrenzklausel ist im Kaufvertrag zwischen [der Klägerin und der Erstbeklagten] festgelegt.“
Die Domain der Erstbeklagten war nicht auf diese, sondern auf ihren EDV-Dienstleister registriert. Deshalb wurden die laufenden Gebühren auch an ihn verrechnet, und er verrechnete sie in gleicher Höhe an die Erstbeklagte weiter. So verfuhr er auch mit der Jahresgebühr 2011. Daraufhin fragte der Zweitbeklagte bei der Klägerin an, ob sie den Internetauftritt übernehmen wolle. Deren Geschäftsführer verneinte, weil die relevanten Teile ohnehin schon durch Kopieren übernommen worden waren. Hierauf beauftragte der Zweitbeklagte den Dienstleister mit der Löschung. Dieser kündigte die Domain bei der Domainvergabestelle, was aber aus nicht feststellbaren Gründen nicht durchgeführt wurde. Zudem machte er die Startseite unzugänglich, sodass Nutzer bei deren Aufruf auf seinen eigenen Internetauftritt umgeleitet wurden. Die übrigen Seiten des Internetauftritts waren aber über Suchmaschinen - etwa über das Suchwort „Pelletstechnik“ oder die Firma der Erstbeklagten - weiterhin zugänglich.
Am 10. Mai 2012 wurde der Zweitbeklagte entlassen. Mit Schreiben vom 22. Mai 2012 warf die Klägerin ihm Verzug mit der Vertragserfüllung und Verstoß gegen das Konkurrenzverbot vor. Eine Aufforderung zur (vollständigen) Löschung des Internetauftritts enthielt dieses Schreiben noch nicht. Mit Schreiben vom 22. Juni 2012 forderte der Klagevertreter die Rechtsvertreterin der Beklagten zur Einstellung jeder „wettbewerbswidrigen Geschäftstätigkeit“ auf. Einem aktuellen Auszug aus der Website der Erstbeklagten sei zu entnehmen, dass die Beklagten weiterhin im Bereich der Pelletiertechnik tätig seien. Der Zweitbeklagte wurde als Geschäftsführer der Erstbeklagten aufgefordert, die Website mit dem vom Kaufvertrag erfassten „Knowhow“ sofort außer Funktion zu setzen.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete außergerichtliche Revision der Beklagten ist zulässig , weil das Berufungsgericht zu Unrecht das Vorliegen einer unlauteren Handlung angenommen hat. Sie ist teilweise berechtigt .
1. Die Auffassung der Vorinstanzen, dass die Beklagten gegen ihre Pflichten aus dem Kaufvertrag verstoßen haben, trifft zu.
1.1. Die Beklagten haben sich im Kaufvertrag verpflichtet, für fünf Jahre jede Tätigkeit auf dem Gebiet der Pellets- und Brikettanlagen zu unterlassen. Ein konkretes Vorbringen, dass diese Verpflichtung als solche sittenwidrig und daher nichtig gewesen sei, haben sie in erster Instanz nicht erstattet. Eine solche Nichtigkeit wäre jedoch nur über Einwendung wahrzunehmen gewesen (1 Ob 666/88 = SZ 61/235 mwN; 4 Ob 79/99t = SZ 72/78; RIS-Justiz RS0016450). Soweit (nur) der Zweitbeklagte in der Revision auf die Entscheidung 8 Ob 141/08f verweist und damit (wohl) auch unabhängig vom später geschlossenen Dienstvertrag die Nichtigkeit der Konkurrenzklausel im Kaufvertrag geltend macht, handelt es sich daher um eine unzulässige Neuerung (RIS-Justiz RS0016481).
1.2. Im Dienstvertrag des Zweitbeklagten wurde auf die Verpflichtung aus dem Kaufvertrag verwiesen und zusätzlich eine Konkurrenzklausel für die Zeit des aufrechten Dienstverhältnisses also auch über die fünf Jahre hinaus vereinbart. Aus dieser Regelung ergibt sich zwingend, dass die Konkurrenzklausel des Kaufvertrags auch für den Zweitbeklagten weiter gelten sollte. Praktisch bedeutsam war das nur für den Fall, dass die - zeitlich potentiell weiter reichende - Konkurrenzklausel des Dienstvertrags nicht mehr anwendbar wäre. Damit erfasste die Regelung gerade den hier zu beurteilenden Fall, dass der Dienstvertrag vor Ablauf der Fünfjahresfrist aufgelöst würde.
1.3. Ein Grund, weshalb der Abschluss des Dienstvertrags zur Ungültigkeit der Konkurrenzklausel des Kaufvertrags führen sollte, ist nicht erkennbar. Die letztgenannte Regelung stand im Austauschverhältnis mit dem Kaufpreis, der nicht nur der Erstbeklagten, sondern wirtschaftlich auch dem Zweitbeklagten als deren Alleingesellschafter zugute kam. Der Abschluss und die spätere Auflösung des Dienstvertrags änderte nichts daran, dass der Zweitbeklagte durch die Leistung aus dem Kaufvertrag weiterhin (mittelbar) begünstigt blieb. Der bloße Hinweis auf das Weiterbestehen der Konkurrenzklausel im Dienstvertrag führte nicht dazu, dass diese wie die Revision formuliert „gleichsam adoptiert“ und damit den Regeln des Angestelltengesetzes unterworfen worden wäre.
1.4. Aus der Konkurrenzklausel des Kaufvertrags folgt, dass die Beklagten nicht mehr auf dem Gebiet der Pellets- und Brikettanlagentechnik tätig sein durften. Darunter fällt zwar in erster Linie eine
Aufgrund dieses Schreibens fragte der Zweitbeklagte am 27. Juni 2012 beim EDV Dienstleister an, ob er den gesamten technischen Bereich des Internetauftritts löschen könne. Der Dienstleister kündigte die Domain daraufhin nochmals auf. Endgültig unmöglich wurde der Zugang aber erst vier Monate später.
Nur der Inhaber (also der EDV-Dienstleister) konnte die Domain bei der Domainvergabestelle kündigen. Daneben hätte der Zugriff auf die strittigen Seiten technisch auch auf andere Weise verhindert werden können.
Die Klägerin begehrt, den Beklagten zu untersagen,
„im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a. durch jedwedes Anbieten von Produkten und Leistungen im Bereich von Pellets- und Brikettanlagen und sohin durch geschäftliche Tätigkeit gegenüber denselben Verkehrsteil-nehmern am gemeinsamen Markt bis zumindest zum 1. Juli 2015 teilzunehmen,
b. insbesondere durch Anbieten von Produkten und Leistungen im Bereich von Pellets- und Brikettanlagen auf der eigenen oder sonstigen Internet-Homepage bzw sonstigen geeigneten Internetplattformen bis 1. Juli 2015 aufzutreten und dadurch am gemeinsamen Markt teilzunehmen,
c. die [durch Verweis auf eine Beilage konkretisierten] Lichtbilder und technischen Zeichnungen in irgendeiner Form weder auf einer Homepage noch in sonstiger Werbe-formen zu verwerten, vervielfältigen bzw sonst in einer Form zu verwenden bzw mit diesen gegenüber denselben Verkehrsteil-nehmern am gemeinsamen Markt teilzunehmen“.
Damit verband sie ein Veröffentlichungsbegehren. Die Beklagten hätten vertragswidrig den vom Kaufvertrag erfassten Geschäftsbereich nicht aufgelöst. Die Streitteile stünden daher insofern in einem Wettbewerbsverhältnis. Die Klägerin habe im Mai 2012 erfahren, dass die Beklagten insbesondere auf der Website der Erstbeklagten entgegen dem vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbot nach wie vor Leistungen der Pelletier- und Briketttechnik anbiete. Auf der Website der Erstbeklagten seien nach wie vor insbesondere Fotos der Anlagen eingestellt, obwohl diese auch mitverkauft worden seien. Der Zweitbeklagte sei kurzzeitig als Geschäftsführer bei der Klägerin tätig und danach als ihr Dienstnehmer beschäftigt gewesen. Offenbar habe sich der Zweitbeklagte entschlossen, das entgegen den Vereinbarungen nicht liquidierte Unternehmen der Erstbeklagten fortzuführen. Deshalb habe die Klägerin Anfang Mai das Dienstverhältnis fristlos beendet. Die Beklagten hätten sowohl gegen den Kaufvertrag vom 21. Juni 2010 als auch gegen das UWG verstoßen. Zuletzt habe die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 22. Juni 2012 zur Einstellung der Geschäftstätigkeit aufgefordert. Wiederholungsgefahr bestehe, weil die Beklagten keine Unterlassungserklärung abgegeben hätten. Für die Löschung der Daten auf der Website der Erstbeklagten seien die Beklagten verantwortlich, nicht die Klägerin. Die Klägerin könne die Löschung nicht veranlassen, weil sie nicht Domaininhaberin sei. Ein Vorbringen zu einer tatsächlichen Konkurrenztätigkeit des Zweitbeklagten ließ die Klägerin fallen.
Die Beklagten bestritten , nach Abschluss des Kaufvertrags weiter im strittigen Bereich tätig gewesen zu sein. Für die weitere Zugänglichkeit der Website seien sie nicht verantwortlich. Der Fehler liege bei der Klägerin. Nach der außergerichtlichen Aufforderung habe der Zweitbeklagte den EDV-Dienstleister der Erstbeklagten ersucht, ehestens den gesamten technischen Bereich des Internetauftritts zu löschen. Das sei jedoch nicht zu bewerkstelligen gewesen. Die Website der Erstbeklagten sei nicht aktiv, die Beklagten träten nicht mehr auf dem Markt auf. Dass man über Internet-Suchmaschinen auf die Website mit Ausnahme der Startseite gelange, hätten die Beklagten nicht zu vertreten. Die Erstbeklagte sei nicht verpflichtet gewesen, ihre Gesellschaft zur Gänze zu liquidieren. Der Zweitbeklagte brachte zudem vor, die Konkurrenzklausel des Kaufvertrags sei „einer differenzierten Betrachtung“ zu unterziehen. Gleichzeitig mit dem Kaufvertrag sei zwischen ihm und der Klägerin ein Angestelltenverhältnis begründet worden. Der Vertrag enthalte ein eigenes Konkurrenzverbot und habe zudem auf die im Kaufvertrag festgelegte Konkurrenzklausel verwiesen. Damit sei eine Verbindung zwischen Kaufvertrag und Arbeitsvertrag hergestellt. Mit Vereinbarung vom 20. Dezember 2011 sei der Zweitbeklagte „mit allen Rechten und Pflichten“ zu einem anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe der Klägerin übergetreten. Von diesem sei er im Mai 2012 rechtswidrig entlassen worden. Da der Arbeitsvertrag „bis 30. Juni 2013 unkündbar“ sei und daher frühestens zum 30. September 2013 aufgekündigt werden könnte, „wirkt sich [die Konkurrenzklausel des Kaufvertrags] mit einer Laufzeit von fünf Jahren […] wie eine solche nach § 36 AngG aus“. Nach dem Übertritt des Zweitbeklagten zum anderen Unternehmen erhebe sich „die Frage“, inwieweit die Konkurrenzklausel des Kaufvertrags „noch anwendbar“ sei. Eine Klausel nach § 36 Z 2 AngG sei nur „insoweit wirksam, als sich die Beschränkung auf die Tätigkeit in dem Geschäftszweige des Dienstgebers“ beziehe, das sei zuletzt das andere Unternehmen gewesen. Daher sei „fraglich“, ob der Zweitbeklagte daran noch gebunden sei. Zudem übersteige der Zeitraum der Konkurrenzklausel die Dauer eines Jahres (§ 36 Abs 2 AngG). Weiters berufe sich der Zweitbeklagte auf § 37 Abs 1 und 2 AngG, weil sein letzter Dienstgeber das Arbeitsverhältnis durch unberechtigte Entlassung aufgelöst habe, ohne dass der Zweitbeklagte durch schuldhaftes Verhalten dafür Anlass gegeben habe.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt und ermächtigte die Klägerin zur Urteilsveröffentlichung in einer Fachzeitschrift und im Internet. Die Nichtverhinderung des Zugriffs sei spätestens seit der Aufforderung vom (richtig) 22. Juni 2012 rechtswidrig gewesen. Wegen des zwiespältigen Prozessverhaltens der Beklagten bestehe Wiederholungsgefahr.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.
Die Erstbeklagte habe (gemeint: durch Aufrechtbleiben des Internetauftritts) im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Ihr Verhalten falle unter den Begriff der „betrieblichen“ Tätigkeit in der Konkurrenzklausel des Kaufvertrags. Dabei habe es sich um eine wettbewerbsregelnde Vertragspflicht gehandelt, sodass schon deren Verletzung als solche Unlauterkeit begründe. Dass die beanstandeten Werbemaßnahmen objektiv geeignet seien, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Vertragspartnern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen, verstehe sich „von selbst“. Wiederholungsgefahr bestehe, weil das Prozessverhalten der Beklagten keine klare Distanzierung von der Rechtsverletzung erkennen lasse. Aus dem Verweis des Geschäftsführervertrags auf die Konkurrenzklausel des Kaufvertrags könne nicht abgeleitet werden, dass diese für den Zweitbeklagten nicht mehr verbindlich sei. Die Klausel bezwecke den Schutz des Interesses der Klägerin am Aufrechtbleiben der Äquivalenz zwischen Kaufgegenstand und Kaufpreis.
2. Die Verletzung dieser Pflichten begründet einen vertraglichen Unterlassungsanspruch gegen beide Beklagten.
2.1. Bei der Beurteilung der für einen solchen Anspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr ist maßgebend, ob dem Verhalten der Beklagten in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass sie ernstlich gewillt sind, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Das ist bei einem zwiespältigen Verhalten im Prozess nicht anzunehmen (RIS-Justiz RS0080134). Ein solches liegt hier schon deshalb vor, weil die Beklagten im Verfahren bestritten, für die weitere Zugänglichkeit der Website verantwortlich zu sein, und der Zweitbeklagte zudem überhaupt die Auffassung vertrat, dass die Geltung der Konkurrenzklausel „zweifelhaft“ sei.
2.2. Nach den Feststellungen haben die Beklagten allerdings nur den Anschein erweckt, weiterhin im strittigen Gebiet tätig zu sein; tatsächlich haben sie aber kein solches Verhalten gesetzt. Die Klägerin ließ ein diesbezügliches Vorbringen ausdrücklich fallen. Daher besteht insofern keine Wiederholungsgefahr. Das Verbot ist daher auf den tatsächlichen Verstoß also das Erwecken des Anscheins einer Konkurrenztätigkeit zu beschränken.
2.3. Von der Konkurrenzklausel ist auch die Verwendung der im Internetauftritt der Erstbeklagten enthaltenen Lichtbilder und technischen Zeichnungen erfasst. Ein Grund, insofern wie begehrt eine zeitlich nicht begrenzte Unterlassungsverpflichtung anzunehmen, ist aber nicht erkennbar. Die Übertragung eines im Urheberrecht begründeten Verwertungsrechts hat die Klägerin nicht behauptet; sie ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen zum Inhalt des Vertrags. Dass die Bilder danach von der Klägerin „übernommen“ werden sollten, kann auch als Bezugnahme auf ein bloß faktisches Übernehmen gedeutet werden; dies schließt nicht aus, dass auch die Beklagten die Bilder nach Ablauf der Konkurrenzklausel wieder nutzen könnten. Auch der diesbezügliche Anspruch ist daher entsprechend zu befristen.
3. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Verletzung eines vertraglichen Konkurrenzverbots auch einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründet, stellt sich hier nicht. Denn Voraussetzung dafür wäre nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG, dass das beanstandete Verhalten geeignet wäre, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht bloß unerheblich zu beeinflussen. Das beanstandete Verhalten muss daher eine nicht unerhebliche Nachfrageverlagerung bewirken können (RIS-Justiz RS0120712). Diese Eignung kann sich zwar im Einzelfall schon aus dem (Wiederholungsgefahr indizierenden) Verstoß als solchem ergeben (RIS-Justiz RS0123243). Im vorliegenden Fall ist aber nicht erkennbar, welchen Einfluss die bloße Zugänglichkeit der Website (bzw von Teilen davon) auf die Stellung der Klägerin im Wettbewerb haben könnte. Da die Beklagten tatsächlich keine Konkurrenztätigkeit entfaltet haben, wird dadurch keine Nachfrageverlagerung bewirkt. Unter diesen Umständen hätte die Klägerin darlegen müssen, weshalb ausnahmsweise schon das Erwecken des Anscheins einer solchen Tätigkeit den Wettbewerb zu ihrem Nachteil nicht bloß unerheblich beeinflussen konnte. Ein solches Vorbringen hat sie nicht erstattet. Ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht daher jedenfalls nicht. Damit entfällt aber auch die Grundlage für eine Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung iSv § 25 UWG.
4. Aus diesen Gründen hat die Revision der Beklagten teilweise Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist insofern zu bestätigen, als sie das Erwecken des Eindrucks einer Konkurrenztätigkeit und die Verwendung der entsprechenden Bilder und Zeichnungen aus dem Internetauftritt der Erstbeklagten untersagt, letzteres ebenfalls befristet auf die Dauer des Konkurrenzverbots. Dabei ist dem Verbot eine klarere Fassung zu geben. Das Mehrbegehren ist abzuweisen. Die im Urteilsantrag enthaltene Formulierung „im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs“ ist in das Verbot aufzunehmen, weil sie den auf vertraglicher Grundlage auch darüber hinaus bestehenden Unterlassungsanspruch einschränkt und daher nicht ohne Verstoß gegen § 405 ZPO entfallen könnte (17 Ob 28/08d = ÖBl 2009, 186 [ Gamerith ] Mazda-Logo).
5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren etwa zur Hälfte durchgedrungen, weshalb die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen gegeneinander aufzuheben sind. Die allein von der Klägerin getragene Pauschalgebühr des Verfahrens erster Instanz ist von den Beklagten zur Hälfte zu ersetzen; gleiches gilt umgekehrt für die allein von den Beklagten getragenen Barauslagen des Rechtsmittelverfahrens.
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