Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Tomasz O***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3, 130 erster und vierter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 2. Mai 2013, GZ 601 Hv 4/13h 65, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der dem Schuldspruch I. zugrundeliegenden Taten unter § 130 erster und vierter Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.
Die Berufung wegen Schuld wird zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung wegen Strafe wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Tomasz O***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3, 130 erster und vierter Fall StGB (I.) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (II.) schuldig erkannt.
Danach hat er
I./ in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von (richtig:) teils durch Einbruch begangenen Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Nachgenannten fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Gesamtwert mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar
A./ zwischen 30. November und 3. Dezember 2012 in S***** Michael Dele A***** einen VW Transporter im Wert von 800 Euro, indem er in einen Lagerplatz, und zwar den in *****, etablierten Autoabstellplatz des Godstime O***** durch Aushängen des Metallgitterzaunes einbrach und das Zündschloss mit einer Schraube manipulierte;
B./ zwischen 1. und 3. Dezember 2012 in G***** Erich Sch***** ein Motorrad KTM LC8 im Wert von ca 11.500 Euro;
II./ in der Nacht vom 2. auf den 3. Dezember 2012 in Wien eine Urkunde, über die er nicht verfügen durfte, und zwar die Kennzeichentafeln ***** des Dalibor J*****, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde, indem er sie von dessen PKW VW Passat abmontierte und mitnahm.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die der Sache nach lediglich die Subsumtion der unter I./ genannten Taten unter § 130 erster und vierter Fall StGB bekämpft.
Zutreffend zeigt die Beschwerde auf (nominell Z 5, der Sache nach Z 10), dass die unter bloßer Verwendung der verba legalia getroffenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (sowohl nach dem ersten als auch dem vierten Fall des § 130 StGB) im Hinblick darauf, dass beide Diebstähle im Verlauf einer Fahrt erfolgten, wobei der Angeklagte das abgestellte Motorrad (I./B./) „entdeckte“ (US 4), fallaktuell keinen im Sinn der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0107402; Jerabek in WK 2 StGB § 70 Rz 7) ausreichenden Sachverhaltsbezug hinsichtlich der Länge des Zeitraums, für den der Angeklagte beabsichtigte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch die wiederkehrende Begehung von (Einbruchs-)Diebstählen zu verschaffen, aufweisen.
Hingegen lassen die Konstatierungen, wonach der Angeklagte „beschloss, […] Diebstähle zu begehen“ (US 3 letzter Absatz), den VW Transporter und das Motorrad wegnahm und sich zueignete (US 4 zweiter und dritter Absatz), er dabei wusste, dass er auf die dadurch bewirkte Vermehrung seines Vermögens keinen Anspruch hatte und beabsichtigte sich dadurch nicht nur unrechtmäßig zu bereichern, sondern auch sich durch derartige Diebstähle und Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 4 vierter Absatz), entgegen der Ansicht der Generalprokuratur hinreichend deutlich den Willen der Tatrichter erkennen, Konstatierungen auch zum Wegnahme und Zueignungsvorsatz des Angeklagten und zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der in § 129 Z 1 und 3 StGB genannten Tatbegehungsweisen zu treffen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 19).
Auch lassen sich den Feststellungen des Erstgerichts der Vorsatz auf Unterdrückung einer Urkunde (wofür eine Parallelwertung in der Laiensphäre reicht; Kienapfel/Schroll in WK 2 § 229 Rz 35) und zur fehlenden Verfügungsbefugnis des Angeklagten deutlich genug entnehmen (US 3 f, 7 iVm US 2).
Im aufgezeigten Umfang war das Urteil daher aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen.
Die angemeldete (ON 63 S 14), nicht aber ausgeführte Berufung wegen Schuld war zurückzuweisen, weil ein solches Rechtsmittel im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist (§§ 280, 283 Abs 1 StPO). Mit seiner Berufung wegen Strafe war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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