Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** S*****, vertreten durch Dr. Leopold Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei L***** L*****, vertreten durch Mag. Michael Stanzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederherstellung und Unterlassung (Streitinteresse je 2.500 EUR) über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20. Februar 2013, GZ 39 R 313/12m 24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 18. Juni 2012, GZ 5 C 746/10b 20, und das vorangegangene erstinstanzliche Verfahren teilweise als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, teilweise der Berufung Folge gegeben und das angefochtene Urteil zur Verfahrensergänzung aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
II. Hingegen wird dem Rekurs der beklagten Partei Folge gegeben und der angefochtene Beschluss in seinem Punkt 2 dahin abgeändert, dass die Entscheidung unter Einbeziehung des bestätigten Teils insgesamt zu lauten hat:
„Das angefochtene Urteil und das diesem vorausgegangene Verfahren werden als nichtig aufgehoben und das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, den ursprünglichen Zustand der Wohnung Top Nr 10 im Haus ***** in ***** dadurch wiederherzustellen, dass die in der Küche der Wohnung errichtete Trennwand sowie der dort eingebaute Waschtisch samt Duschkabine entfernt werden, sowie die Beklagte sei weiters schuldig, jedwede bewilligungspflichtige Umbauarbeit und Änderungen an der von ihr gemieteten Wohnung ohne ausdrückliche Zustimmung der klagenden Partei zu unterlassen, wird zurückgewiesen .“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.142,13 EUR bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin 22,98 EUR Barauslagen und 357,10 EUR USt) sowie die mit 1.170,32 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz (darin 648 EUR Barauslagen und 74,66 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit 445,82 EUR bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin 74,30 EUR USt) und die mit 1.095,98 EUR bestimmten Rekurskosten (darin 648 EUR Barauslagen und 74,65 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Hauses ***** in *****, die Beklagte Mieterin der Wohnung Top Nr 10 in diesem Haus.
Mit der vorliegenden Klage stellte die Klägerin die aus dem Spruch ersichtlichen Begehren.
Ohne Zustimmung der damaligen Hauseigentümerin und ohne Einholung einer baubehördlichen Genehmigung habe die Beklagte die Küche der der Ausstattungskategorie C zuzuordnenden Wohnung baulich teilen lassen und in dem abgeteilten Teil durch Einbau einer Duschkabine und eines Waschtischs einen Baderaum geschaffen. Auf diese Umstände hingewiesen, habe die Beklagte im Jahr 2007 neuerlich bewilligungspflichtige Arbeiten am Baderaum vorgenommen, dabei gegen die ausdrückliche Untersagung der Durchführung eigenmächtiger Arbeiten verstoßen, weshalb auch Wiederholungsgefahr bestehe. Das berechtige das Unterlassungsbegehren.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte dessen Abweisung und wendete die Unzulässigkeit des streitigen Verfahrens zur Verfolgung dieser Ansprüche ein. Die Klägerin hielt diesem Einwand entgegen, die Klage werde nicht nur auf Gesetz gegründet, sondern auch auf § 5 des Mietvertrags sowie schlüssiges Anerkenntnis der Beklagten, da sie einen Antrag auf Genehmigung der verfahrensgegenständlichen Arbeiten gemäß § 9 MRG vorbehaltlos und somit mit Anspruchsverzicht zurückgezogen habe.
Im Mietvertrag sei vereinbart worden, dass Änderungen innerhalb des gegenständlichen Mietobjekts nur nach schriftlicher Zustimmung der Hausinhabung erfolgen dürften, wobei die baupolizeilichen Vorschriften eingehalten werden müssten und nur von befugten Gewerbetreibenden durchgeführt werden dürften.
Das Erstgericht gab dem gesamten Klagebegehren statt. Es hielt den Einwand der Beklagten, die Verfolgung der klagsgegenständlichen Ansprüche im streitigen Rechtsweg sei unzulässig, entgegen, dass die Klägerin ihre Ansprüche auf vertragliche Vereinbarung gründe. Nur Beseitigungs und Wiederherstellungsansprüche des Vermieters, die auf gesetzlichen Grundlagen beruhten, seien in einem außerstreitigen Verfahren zu verfolgen.
Der dagegen von der Beklagten erhobenen und als Rekurs gegen die Abweisung der Prozesseinrede aufzufassenden Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob hinsichtlich des Begehrens auf Wiederherstellung das erstinstanzliche Urteil samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig auf und wies insoweit das Klagebegehren zurück. Im Übrigen, nämlich hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens, gab das Berufungsgericht dem Rechtsmittel der Beklagten Folge, hob insoweit das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Die Zurückweisung der Klage hinsichtlich des Wiederherstellungsbegehrens begründete das Berufungsgericht damit, dass Ansprüche betreffend Angelegenheiten der Veränderung (Verbesserung) des Mietgegenstands im Sinn des § 9 MRG zufolge § 37 Abs 1 Z 6 MRG im Außerstreitverfahren geltend zu machen seien. Das gelte nach der Rechtsprechung auch für Ansprüche des Vermieters auf Unterlassung oder Wiederherstellung des bisherigen Zustands, wenn der Mieter Veränderungen, die nach § 9 MRG der Zustimmung des Vermieters bedurft hätten, ohne dessen Zustimmung in Angriff nehme, durchführe oder bereits vorgenommen habe (RIS
1. Zum Rekurs der Klägerin , soweit sich dieser gegen die Nichtigerklärung des Verfahrens und Zurückweisung des Wiederherstellungsbegehrens richtet:
Dieser ist zulässig, weil die Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens und die Zurückweisung der Klage durch das Berufungsgericht (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) stets anfechtbar ist ( Klauser/Kodek ZPO 17 § 519 ZPO E 43; RIS Justiz RS0123149; 6 Ob 206/00p). Das Rekursverfahren ist zweiseitig (§ 521a Abs 1 ZPO).
Der Rekurs ist aber nicht berechtigt.
Das Rekursgericht hat in Übereinstimmung mit bestehender Rechtsprechung erkannt, dass die für Veränderungen (Verbesserungen) des Mietgegenstands im Sinn des § 9 MRG in § 37 Abs 1 Z 6 MRG normierte Verweisung ins Außerstreitverfahren auch für Entfernungs- und Wiederherstellungsbegehen in Fällen gilt, in denen der Mieter Veränderungen, die nach § 9 MRG der Zustimmung des Vermieters bedurften, ohne dessen Zustimmung vorgenommen hat (RIS Justiz RS0069603).
Bei ausschließlicher Maßgeblichkeit der Klagebehauptungen für die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs (RIS Justiz RS0005896) wäre nur ausnahmsweise ein diesbezügliches Begehren im streitigen Verfahren zu erledigen, wenn es um die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche im Rechtsweg geht, die über die in den gesetzlichen Bestimmungen des MRG normierten Rechte oder Pflichten hinausgehen. Stellt eine vertragliche Bestimmung (wie hier) nur die Ausformung ohnedies bestehender gesetzlicher Grundlagen dar, wird das Begehren in Wahrheit auf gesetzliche Grundlagen gestützt (RIS Justiz RS0069665 [T6; T8]). Sowohl nach § 18 MG als auch nach § 9 MRG dürfen (baurechtlich) bewilligungspflichtige Änderungen nur mit Zustimmung des Bestandgebers durchgeführt werden, sodass eine vertragliche Vereinbarung dieses Inhalts nur die gesetzliche Regelung wiedergibt (zu § 18 MG vgl 8 Ob 214/63 EvBl 1964/140).
Zu Recht hat daher das Rekursgericht das Begehren auf Wiederherstellung des früheren Zustands der Wohnung der Beklagten mangels Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs zurückgewiesen.
Soweit der Rekurs der Klägerin sich gegen den aufhebenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts richtet, ist auf die nachfolgenden Ausführungen hinzuweisen.
2. Zum Rekurs der Beklagten:
Zufolge § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO kann der Oberste Gerichtshof im Umfang der Aufhebung durch das Berufungsgericht in der Sache selbst erkennen; dass eine Partei die Stattgebung ihres Begehrens, die andere hingegen die Zurückweisung der Klage begehrt, ändert daran nichts, weil insoweit das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (RIS Justiz RS0043853; RS0043858).
Dass Unterlassungsansprüche des Vermieters ebenso wie Duldungs
Die im vorliegenden Mietvertrag getroffene Vereinbarung gebe aber nichts anderes als die bestehende Rechtslage wieder. Damit habe die Klägerin ihr Begehren in Wahrheit auf das Gesetz, nicht aber auf eine mietvertragliche Vereinbarung gestützt.
Zufolge der Bestimmung des § 39 Abs 1 MRG müsse die bewirkte Nichtigkeit zur Zurückweisung der Klage führen. Eine Behandlung als Antrag im Verfahren außer Streitsachen (statt Klagezurückweisung) sei nicht möglich, wenn eine Gemeindeschlichtungsstelle bestehe und daher vor der Anrufung der Gemeinde das außerstreitige Verfahren vor Gericht unzulässig sei (RIS Justiz RS0105601; RS0070782). Dass im vorliegenden Fall die Gemeindeschlichtungsstelle angerufen worden sei, habe keine Partei behauptet, weshalb gemäß § 477 Abs 1 Z 5 ZPO nicht nur das diesbezügliche Verfahren für nichtig zu erklären, sondern auch die Klage zurückzuweisen sei.
Die Aufhebung des Unterlassungsbegehrens erachtete das Berufungsgericht in Anbetracht des (zu) weit gefassten Begehrens für erforderlich, was eine Erörterung bedinge, außerdem lasse sich ohne Präzisierung die Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs nicht klären.
Das Berufungsgericht erklärte den Rechtszug an den Obersten Gerichtshof gegen seine aufhebende Entscheidung für zulässig, weil die Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs für uneingeschränkte Unterlassungsbegehren klärungsbedürftig sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der (als „ordentlicher Revisionsrekurs“ bezeichnete) Rekurs der Klägerin mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Hilfsweise wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen.
Die beklagte Partei beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Gegen den aufhebenden Teil des zweitinstanzlichen Beschlusses richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Klagszurückweisung auch in diesem Umfang. Darüber hinaus beantragt die Beklagte, ihr die gesamten Verfahrenskosten zuzuerkennen.
Die Klägerin beantragte, dem Rekurs der Beklagten nicht Folge zu geben.
Der Rekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.
Hingegen ist der Rekurs der Beklagten in seinem Begehren auf Abänderung der zweitinstanzlichen Entscheidung im Sinne einer Zurückweisung der Klage auch im Umfang des Unterlassungsbegehrens berechtigt.
Der Rekurs der Beklagten war daher berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 51 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat von Beginn an auf die Unzulässigkeit der Verfolgung der Ansprüche im streitigen Rechtsweg hingewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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