Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Brigitte Augustin und Mag. Andreas Hach als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache des Klägers J***** H*****, vertreten durch Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Ö***** GmbH, *****, vertreten durch CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 21.800 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 23. Mai 2013, GZ 8 Ra 30/13k 10, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 5. Dezember 2012, GZ 40 Cga 170/12f 6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.329,84 EUR (darin enthalten 221,64 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger, der dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehört, war seit dem 7. 9. 1992 als Vertragsbediensteter des Bundes bei der Post und Telegraphenverwaltung beschäftigt. Mit Inkrafttreten des Poststrukturgesetzes BGBl 1996/201 (PTSG) mit 1. 5. 1996 wurde er Dienstnehmer eines Rechtsvorgängers der Beklagten und infolge verschiedener Betriebsübergänge im Zusammenhang mit Umgründungen im Rahmen seines kontinuierlich weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses Arbeitnehmer der Beklagten. Das Dienstverhältnis unterliegt der Dienstordnung für Dienstordnungsangestellte der Beklagten (DO), einem Kollektivvertrag (Stand 2011, in Kraft seit 1. 12. 2001, vgl Beil ./B). § 25 Abs 9 DO lautet: „ Haben Dienstverhinderungen wegen Unfall oder Krankheit oder aus den Gründen des Abs 7 ein Jahr gedauert, so endet das Dienstverhältnis mit Ablauf dieser Frist, es sei denn, dass vorher seine Fortsetzung vereinbart wurde . [...]“
Der Kläger befand sich vom 21. 10. 2011 bis 20. 10. 2012 durchgehend im Krankenstand. Eine Vereinbarung über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wurde zwischen den Parteien nicht getroffen.
Mit Schreiben vom 19. 9. 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit Hinweis auf § 25 Abs 9 DO mit, dass sein Dienstverhältnis mit Ablauf des 20. 10. 2012 mit Ablauf der in § 25 Abs 9 DO normierten Frist geendet habe. Eine Verständigung des Behindertenausschusses über die Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers nach § 25 Abs 9 DO erfolgte nicht.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Dienstverhältnis auch nach dem 20. 10. 2012 weiterhin aufrecht bestehe. § 25 Abs 9 der DO sei unwirksam, weil darin eine gesetzwidrige unzulässige Resolutivbedingung normiert werde. Darüber hinaus finde § 8a BEinstG auf das Dienstverhältnis des Klägers Anwendung, sodass das Dienstverhältnis mangels Verständigung des Behindertenausschusses nicht beendet sei.
Die Beklagte wandte dagegen zusammengefasst ein, dass die vom Kläger behauptete Sittenwidrigkeit nicht vorliege. Die vereinzelte und veraltete Entscheidung 9 ObA 158/91 könne nicht aufrecht erhalten werden, sie stehe überdies im Widerspruch zur danach ergangenen Entscheidung 9 ObA 317/92. Der Gesetzgeber des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 (VBG 1948) habe eine vergleichbare Klausel nicht als sittenwidrig angesehen, sodass dieser Maßstab auch bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit des § 25 Abs 9 DO zu beachten sei. Diese Klausel sei nicht im Arbeitsvertrag vereinbart worden, sondern Inhalt der Dienstordnung gewesen, die zum Zeitpunkt der Ausgliederung dem VBG 1948 entsprochen habe, sodass sich die Arbeitsbedingungen für die ehemaligen Vertragsbediensteten nicht geändert hätten. Die auflösende Bedingung werde in den Vertragsbedienstetenverhältnissen des Bundes und der Länder auch deshalb als zulässig angesehen, weil diese einen erhöhten Bestandschutz hätten, was auch für das Dienstverhältnis des Klägers gelte. Die dem VBG 1948 innewohnende Richtigkeitsgewähr wirke in beide Richtungen, sodass § 25 Abs 9 DO wirksam sei. Die besondere Bestandschutzregel des § 8a BEinstG sei hier nicht anwendbar, weil die Beklagte weder eine Gebietskörperschaft sei, noch sei das Dienstverhältnis des Klägers kraft Gesetzes erloschen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Hinweis auf die Entscheidungen 9 ObA 158/91 und 9 ObA 94/02t statt. Auch wenn die DO dem VBG 1948 nachempfunden sei, ändere dies nichts an der Unzulässigkeit der in § 25 Abs 9 DO enthaltenen Resolutivbedingung für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil von der Beklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Das VBG 1948 sei nicht unmittelbar anwendbar. Mit einer bloß vertraglichen Übernahme des VBG 1948 etwa als Vertragsschablone könne eine § 24 Abs 9 VBG 1948 entsprechende Resolutivbedingung nicht wirksam vereinbart werden. Diese Überlegungen treffen auch auf einen Kollektivvertrag wie die hier anzuwendende DO zu. Dass mit der DO der gesamte Bestandschutz des VBG 1948 einschließlich der entsprechenden Kündigungs schutzregelungen übernommen worden sei, ändere daran nichts. Ein Günstigkeitsvergleich führe hier zu keinem anderen Ergebnis, weil die dem Dienstnehmer eingeräumten gesetzlichen Mindestansprüche nicht durch andere vertraglich eingeräumte günstigere Bestimmungen beschränkt werden könne. Aus der Entscheidung 9 ObA 317/92 sei für den Standpunkt der Beklagten nichts abzuleiten. § 8a BEinstG ziele eindeutig auf § 24 Abs 9 VBG 1948 ab: Ginge man von der Wirksamkeit der Bestimmung des § 25 Abs 9 DO aus, ginge der Kläger des Schutzes aus § 8a BEinstG verloren, sodass auch daher von der Rechtsunwirksamkeit der in § 25 Abs 9 DO enthaltenen Resolutivbedingung auszugehen sei.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil Rechtsprechung zu § 25 Abs 9 DO fehle.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger beantwortete Revision der Beklagten.
Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Der erkennende Senat hat zu § 25 Abs 9 DO der Beklagten erst jüngst in der einen vergleichbaren Parallelfall betreffenden Entscheidung vom 27. 9. 2013, 9 ObA 71/13a, zu den auch hier relevanten und von der Revisionswerberin geltend gemachten Rechtsfragen Folgendes ausgeführt:
„1. Der Kläger wurde gemäß § 18 Abs 1 PTSG als ehemaliger Vertragsbediensteter der Post und Telegraphenverwaltung mit Inkrafttreten des PTSG Arbeitnehmer der Post und Telekom Austria AG. Dies hatte zur Folge, dass sein Arbeitsverhältnis ab diesem Zeitpunkt nur mehr auf privatrechtlichem Vertrag beruhte. Für den Bereich des Individualarbeitsrechts gilt das allgemeine Arbeitsrecht, soweit nicht sondergesetzliche Regelungen im Ausgliederungsgesetz vorhanden sind. Für die ehemaligen Vertragsbediensteten der Post und Telegraphenverwaltung hat die Personalüberleitung zur Konsequenz, dass sie zu Angestellten bzw Arbeitern mit einem neuen privaten Arbeitgeber wurden. Die am Tag vor dem Inkrafttreten des PTSG bestehenden Rechte blieben ihnen nach § 18 Abs 1 Satz 2 PTSG gewahrt. Das VBG 1948 dient nur mehr als Vertragsschablone (8 ObA 162/01h mwH; RIS Justiz RS0116309). § 24 Abs 9 VBG 1948 ist daher anders als etwa in der jüngst ergangenen Entscheidung 9 ObA 66/13s nicht mehr anwendbar. Die Beklagte beruft sich für ihren Rechtsstandpunkt auch nicht auf das VBG 1948, sondern auf die kollektivvertragliche Bestimmung des § 25 Abs 9 DO.
Gemäß § 19 Abs 4 PTSG gilt die mit dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Post und Fernmeldebediensteten, vereinbarte Dienstordnung mit Inkrafttreten des PTSG (1. 5. 1996) als Kollektivvertrag. Gemäß § 18 Abs 2 PTSG unterliegen die wie der Kläger gemäß § 18 Abs 1 PTSG übergeleiteten Dienstnehmer dem Kollektivvertrag gemäß § 19 Abs 4 PTSG. Die Kollektivvertragsfähigkeit der Post und Telekom Austria AG wurde in § 19 Abs 3 PTSG normiert. Auf das Dienstverhältnis der Streitteile ist jedoch nicht diese in § 19 Abs 4 PTSG genannte Dienstordnung anwendbar, sondern die Dienstordnung für Dienstordnungsangestellte der Beklagten. Gemäß § 55 dieser DO trat die Dienstordnung (erst) am 1. 12. 2001 in Kraft.
2. Zu den hier relevanten Überleitungsbestimmungen des PTSG hat der Oberste Gerichtshof in 8 ObA 162/01h bereits ausgeführt, dass diesen nicht entnommen werden kann, dass das VBG 1948 für alte und neue Dienstnehmer (für diese im Weg der Nachbildung des VBG im Kollektivvertrag) für gesetzlich anwendbar erklärt wurde, sodass es als lex specialis zwingenden Bestimmungen des Arbeitsrechts (damals: § 6 UrlG) vorgehen könnte. Die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Rechtsansicht herangezogene Entscheidung 9 ObA 129/04t erging nicht zum PTSG, sondern zu den Übergangsbestimmungen der §§ 108, 126 Universitätsgesetz 2002 (UG 2002), sodass für den vorliegenden Fall daraus nichts Unmittelbares gewonnen werden kann. In dieser Entscheidung wies der Oberste Gerichtshof ebenso wie in einer Folgeentscheidung zum UG 2002 (8 ObA 13/08g) darauf hin, dass der Gesetzgeber in verschiedenen 'Ausgliederungsgesetzen' verschiedene Wege beschritten hat, um
3. Eine mit zwingendem Recht in Widerspruch stehende Kollektivvertragsbestimmung ist nicht rechtsgültig und daher wirkungslos, sofern das Gesetz nicht eine ausdrückliche Ermächtigung erteilt (RIS Justiz RS0050828; vgl zB § 6 Abs 5 UrlG, § 19d Abs 3f AZG). Die hier in Frage stehende kollektivvertragliche Bestimmung des § 25 Abs 9 DO ist daher am Maßstab der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts zu messen, die weder durch Einzeldienstvertrag noch durch einen Kollektivvertrag umgangen werden können (8 ObA 162/01h = DRdA 2003/24 [Alvarado Dupuy]; 8 ObA 10/02g ua; RIS Justiz RS0116309). Anderes könnte sich nur bei Vorhandensein einer sondergesetzlichen Regelung im Ausgliederungsgesetz selbst ergeben (8 ObA 162/01h; vgl zB § 15 PTSG, 8 ObA 126/03t), die jedoch für die vorliegende Problemstellung nicht vorhanden ist. § 18 Abs 1 Satz 2 PTSG normiert für die übergeleiteten Arbeitnehmer, dass diesen die am Tag vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes bestehenden Rechte gewahrt bleiben. Damit wird festgelegt, dass den betroffenen Arbeitnehmern bisher zustehende Rechte, die über die ihnen auf Grund des nunmehr anzuwendenden Gesetzes zustehenden Ansprüche hinausgehen (wie beispielsweise der erhöhte Kündigungsschutz), gewahrt bleiben (vgl 9 ObA 325/99f ua; RIS Justiz RS0115777). Bei der einseitigen Berufung des Arbeitgebers auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf infolge Erkrankung des Arbeitnehmers nach § 25 Abs 9 DO kann nicht von einem 'Recht des Arbeitnehmers' gesprochen werden, das ihm nach § 18 Abs 1 Satz 2 PTSG gewahrt bleiben muss.
Richtig ist, dass § 25 Abs 9 DO nicht einzelvertraglich zwischen den Parteien vereinbart, sondern infolge der Überleitungsbestimmungen der §§ 18 Abs 2, 19 Abs 4 PTSG zum Inhalt des zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des PTSG bestehenden Kollektivvertrags wurde. Der erkennende Senat hat zur Bestimmung des § 19 Abs 4 PTSG in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung um Kontinuität in der Rechtssetzungsbefugnis bemüht war (9 ObA 118/12m). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Dienstordnung nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten seit Inkrafttreten des PTSG mehrfach verändert wurde, mag auch wie dies die Beklagte vorbringt die Bestimmung des § 25 Abs 9 DO unverändert geblieben sein. Es liegt seit der Ausgliederung die Gestaltung der Dienstordnung nicht mehr in der Hand des Gesetzgebers, sondern in jener der Kollektivvertragsparteien.
Auch aufgrund der in § 18 Abs 1 Satz 2 PTSG normierten Rechtswahrungsklausel kann aus den Überleitungsbestimmungen des PTSG nicht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, das gesamte 'System' des VBG 1948 im hier allein zu beurteilenden Bereich des PTSG überzuleiten. Richtig ist, dass der Gesetzgeber für Vertragsbedienstete nach dem VBG 1948 die Resolutivbedingung gemäß § 24 Abs 9 VBG 1948 im Verbund mit den besonderen Entgeltfortzahlungs und Bestandschutzregeln als zulässig ansieht (vgl dazu 9 ObA 66/13s). Die von den Überleitungsregelungen des PTSG betroffenen Arbeitsverhältnisse der bisherigen Vertragsbediensteten wurden aber vom VBG 1948 in das allgemeine Arbeitsrecht verlagert.
Damit kommt es entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin nicht darauf an, wie § 25 Abs 9 DO innerhalb des Systems des VBG 1948 zu beurteilen wäre. Diese Bestimmung ist vielmehr aufgrund des Überleitungsrechts im PTSG und hier insbesondere aufgrund der Rechtswahrungsklausel des § 18 Abs 1 Satz 2 PTSG an den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts zu messen.
4. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der ständigen und von der Beklagten auch nicht in Frage gestellten Rechtsprechung ausgeführt, dass Resolutivbedingungen im Arbeitsverhältnis dann unzulässig sind, wenn nicht nur der Eintritt des als auflösende Bedingung vereinbarten Ereignisses ungewiss ist, sondern darüber hinaus auch ein für die Beurteilung des Eintritts oder Nichteintritts der Bedingung maßgebender Stichtag nicht auch nur annähernd feststeht (9 ObA 158/91; RIS Justiz RS0028917; RS0081505). Bereits in der Entscheidung 9 ObA 158/91 wurde die dem § 25 Abs 9 DO vergleichbare Bestimmung des § 15 Abs 9 der VBO der Landeshauptstadt Linz vor diesem Hintergrund als mit dem Bestimmtheitsgebot der gemäß § 1164 ABGB zwingenden Bestimmungen der § 1158 Abs 1 und 4 ABGB (ebenso §§ 19 Abs 1, 20 Abs 2 AngG) als unvereinbar und daher unwirksam angesehen. An dieser Rechtsansicht hielt der Oberste Gerichtshof grundsätzlich in seinen Entscheidungen 8 ObA 178/00k und 9 ObA 94/02t fest (vgl auch Reissner in ZellKomm² § 19 AngG Rz 51 mwN).
Auch die in der kollektivvertraglichen Bestimmung des § 25 Abs 9 DO enthaltene Resolutivbedingung steht daher im Widerspruch zu den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen der § 1158 ABGB, § 20 Abs 2 AngG. Eine die Gültigkeit dieser Bestimmung rechtfertigende Regelung des Überleitungsrechts existiert, wie ausgeführt, nicht.
5. Ausgehend davon ist das Erstgericht im Ergebnis daher zutreffend unter Berufung auf die Entscheidung 9 ObA 158/91 von der Unzulässigkeit der kollektivvertraglichen Bestimmung des § 25 Abs 9 DO ausgegangen. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte für ihren Rechtsstandpunkt auf die Entscheidung 9 ObA 317/92 (DRdA 1994, 33 mit Anm Schnorr), der kein vergleichbarer Sachverhalt zugrundeliegt. Darin führte der Oberste Gerichtshof zusammengefasst aus, dass der im VBG 1948 normierte Kündigungsschutz es in der Regel überflüssig mache, den Vertragsbediensteten auch noch den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG zuzubilligen oder eine gleichartige Regelung in das Bundes Personalvertretungsgesetz (PVG) aufzunehmen. Im damaligen Fall nutzte der öffentliche Dienstgeber das Fehlen landesgesetzlicher Kündigungsschutzbestimmungen zum Nachteil seiner Vertragsbediensteten aus, indem er sich ein freies Kündigungsrecht auch langdauernder Dienstverhältnisse vorbehielt, ohne die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung zu schaffen. Darin erblickte der Oberste Gerichtshof eine Verletzung tragender Strukturprinzipien des österreichischen Arbeitsrechts und des in Art 21 B VG normierten Homogenitätsgebots. Eine solche Vorgangsweise zum Nachteil der betroffenen Dienstnehmer hat jedoch der Bundesgesetzgeber bei der Schaffung der Überleitungsregelungen des PTSG, wie ausgeführt, nicht gewählt.“
An dieser Rechtsansicht, der die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht, ist festzuhalten, sodass dem Klagebegehren Berechtigung zukommt. Einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 8a BEinstG die von der Revisionswerberin überdies gar nicht in Frage gestellt werden bedarf es daher nicht.
Der Revision war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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