8Ob86/13z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am ***** geborenen mj D***** K*****, über den Revisionsrekurs der Mutter N***** K*****, vertreten durch Mag. Helmut Hawranek, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 23. Juli 2013, GZ 2 R 231/13z-157, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 28. Mai 2013, GZ 236 Ps 11/12h-148, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Entscheidung nach § 44 Abs 2 AußStrG richtet, als unzulässig zurückgewiesen.

Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Pflegschaftssache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Die Eltern des 11-jährigen D***** sind seit 2007 geschieden. Im Scheidungsvergleich vereinbarten sie die Beibehaltung der gemeinsamen Obsorge mit hauptsächlichem Aufenthaltsort des Kindes bei der Mutter. Seit dem 16. Februar 2009 war das Kind jedoch, ursprünglich mit Zustimmung beider Elternteile, über Vermittlung des Jugendwohlfahrtsträgers auf einem Pflegeplatz untergebracht, weil die Mutter mit seiner angemessenen Betreuung aus psychischen Gründen überfordert war.

Am 19. 10. 2010 stellte der Jugenwohlfahrtsträger, gestützt auf § 176 iVm § 215 Abs 1 ABGB, den Antrag, der Mutter die Obsorge im Bereich Pflege und Erziehung sowie die gesetzliche Vertretung in diesem Bereich zu entziehen und dem Jugendwohlfahrtsträger zu übertragen. Die Mutter habe ihre Zustimmung zur Fremdunterbringung widerrufen, sie sei aber nicht imstande, das Kind adäquat zu betreuen.

Beide Elternteile stellten in der Folge ebenfalls Anträge auf Übertragung der jeweils alleinigen Obsorge. Die Mutter vertrat den Standpunkt, ihre persönlichen Verhältnisse hätten sich konsolidiert und sie könne nun wieder bestens für das Kind sorgen; der Vater erklärte, mit der Fremdunterbringung einverstanden zu sein und diese auch im Fall einer Zuteilung der Obsorge an ihn bis auf weiteres beibehalten zu wollen.

Mit dem angefochtenen Beschluss entzog das Erstgericht im zweiten Rechtsgang beiden Elternteilen die gemeinsame Obsorge im Bereich der Pflege und Erziehung sowie der gesetzlichen Vertretung in diesem Bereich und betraute damit das Land als Jugenwohlfahrtsträger. Gleichzeitig wies es den Antrag der Mutter auf Zuteilung der alleinigen Obsorge ab und erklärte seinen Beschluss gemäß § 44 Abs 1 AußStrG für sofort vollstreckbar.

Die Übertragung der Obsorge sei zur Wahrung des Kindeswohls erforderlich, weil die Mutter ihre Zustimmung zu der für seine positive Entwicklung notwendigen Unterbringung des mj D***** in der Pflegefamilie verweigere.

Eine Entscheidung über den Antrag des Vaters steht noch aus.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen für nicht zulässig.

Der Revisionsrekurs der Mutter ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts gemäß § 62 Abs 1 AußStrG zulässig und im Ergebnis im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses berechtigt, weil die seit 1. 2. 2013 geänderte Rechtslage eine neuerliche Überprüfung der Entscheidungen der Vorinstanzen erfordert.

1. Gegen den Beschluss auf Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Entscheidung ist nach § 44 Abs 2 AußStrG überhaupt kein Rechtsmittel zulässig. In diesem Punkt war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.

2. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Mutter, der im Revisionsrekurs darin erblickt wird, dass sie sich nicht zu einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen äußern habe können, ist nicht aufzugreifen. Ein solcher Mangel wäre jedenfalls nach § 58 Abs 1 AußStrG durch ihre Beteiligung am Rekursverfahren geheilt. Die Mutter hatte wegen der im außerstreitigen Verfahren bestehenden Neuerungserlaubnis nicht nur Gelegenheit, in ihrem Rekurs das in erster Instanz verhinderte Vorbringen nachzutragen, sondern auch neue Beweisanträge zu stellen (vgl ErläutRV 224 BlgNR 22. GP, 53; Fucik/Kloiber AußStrG § 58 Rz 1). Einen Verstoß des Rekursgerichts gegen die in § 58 Abs 1 AußStrG normierten Bedingungen für eine Sachentscheidung zeigt der Revisionsrekurs nicht auf.

3. Es trifft zwar zu, dass Obsorgeentscheidungen eine zukunftsbezogene Rechtsgestaltung zum Inhalt haben und nur dann sachgerecht sein können, wenn sie auf einer aktuellen bis in die jüngste Gegenwart reichenden Tatsachengrundlage beruhen (RIS-Justiz RS0106312). Eine wesentliche Veränderung der Tatsachengrundlage, die von den Vorinstanzen noch nicht berücksichtigt worden wäre, ist hier aber weder aus dem Akt ersichtlich, noch wird sie im Revisionsrekurs behauptet.

4. Die Entscheidung des Erstgerichts, von einer persönlichen Anhörung des Kindes abzusehen, wurde vom Rekursgericht geprüft und wegen eines Ausnahmetatbestands nach § 105 Abs 2 AußStrG nicht als Verfahrensmangel beurteilt. Der bereits in zweiter Instanz verneinte Mangel kann grundsätzlich keinen Revisionsrekursgrund mehr bilden (RIS-Justiz RS0050037, RS0030748). Gründe des Kindeswohls, die ausnahmsweise eine Berücksichtigung erfordern würden (RIS-Justiz RS0050037 [T5, T8]; zuletzt etwa 2 Ob 153/12g; 4 Ob 81/13k), sind nicht erkennbar und werden im Rechtsmittel auch nicht dargelegt.

5. Nach der im Zeitpunkt der Antragstellung und bis 31. 1. 2013 geltenden Rechtslage war die Aufrechterhaltung der Obsorge beider Eltern gegen den Willen eines Elternteils ausgeschlossen. Wurde ein Elternantrag auf Übertragung der alleinigen Obsorge gestellt, war die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Obsorge auch nur in einem Teilbereich ausgeschlossen (5 Ob 202/10g mwN).