Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr.
Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** M*****, vertreten durch Schaller Zabini Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei C***** M*****, vertreten durch Dr. Daniela Altendorfer Eberl, Rechtsanwältin in Wien, wegen Herausgabe (Streitwert: 24.375 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Juni 2013, GZ 13 R 76/13m 27, mit dem aus Anlass der Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 17. Jänner 2013, GZ 7 Cg 59/12s 19, und das vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Rechtssache in das außerstreitige Verfahren verwiesen wurden, den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos aufgehoben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsmittelverfahrens zweiter Instanz.
Begründung:
Die Streitteile sind Geschwister und aufgrund des Beschlusses vom 18. 7. 2011 je zur Hälfte eingeantwortete Erben ihres Vaters. Nach der Einantwortung ergänzte der Kläger die von den Erben abgegebene Vermögenserklärung (§ 170 AußStrG) um insgesamt 11 Sparbücher sowie 16.000 EUR Bargeld. Sein Bruder und Miterbe bestritt die Zugehörigkeit dieser Vermögenswerte zum Nachlass.
Der Kläger begehrte zunächst die Herausgabe der in der ergänzenden Vermögenserklärung angegebenen 11 Sparbücher sowie zweier weiterer Sparbücher, auf welche das Bargeld von 16.000 EUR einvernehmlich aufgeteilt worden sei. Sparbücher und Bargeld seien Eigentum des Verstorbenen gewesen, was der Beklagte erst nach Bekanntgabe der Vermögenswerte völlig überraschend verneint habe. Der Kläger sei Gesamtrechtsnachfolger des früheren Eigentümers und gemeinsam mit dem Beklagten Miteigentümer. Er beabsichtigte, die auf ihn entfallende Hälfte der Spareinlagen zu beheben, wozu er die Sparbücher benötige. Der Beklagte verweigere aber die Herausgabe. In der Folge brachte der Kläger vor, die Sparbücher seien im gemeinsamen Eigentum seiner Eltern gestanden.
Der Beklagte bestritt und wendete ein, er sei nicht passiv legitimiert, weil er nicht im Besitz der Sparbücher und nicht über sie verfügungsberechtigt sei. Tatsächlich befänden sie sich in der Gewahrsame der Mutter der Streitteile. Sparbücher und Bargeld seien auch nicht nachlasszugehörig gewesen. Der Erblasser habe nämlich noch zu Lebzeiten zu sämtlichen Sparbüchern und Geldmitteln ausdrücklich angeordnet und verfügt, dass diese Werte seiner Ehegattin und Mutter der Streitteile zum Zweck der entsprechenden finanziellen Versorgung zukommen sollten. Aus diesem Grund seien die Streitteile übereingekommen, die Sparbücher ihrer Mutter zu überlassen und keine wie immer gearteten Ansprüche zu stellen. Diese habe im Gegenzug auf ihr Erbe verzichtet und sich zugunsten der Streitteile ihres Erbrechts entschlagen.
In der Tagsatzung vom 6. 12. 2012 brachte der Kläger vor, er sei aufgrund der Einantwortungsurkunde vom 18. 7. 2011 Miteigentümer der Sparbücher. Auch die gemeinsame Mutter der Streitteile und der Beklagte seien Miteigentümer. Als Miteigentümer stehe dem Kläger ein Rechnungslegungsanspruch zu. Er änderte das auf Herausgabe gestützte Klagebegehren dahingehend, dass der Beklagte schuldig sei, dem Kläger hinsichtlich der in der Klage angeführten Sparguthaben unter Berücksichtigung der KESt und der Zinszuschreibungen Rechnung zu legen.
Der Beklagte sprach sich ausdrücklich gegen die Klagsänderung aus. Für den Fall ihrer Zulassung bestritt er die Aktivlegitimation des Klägers und wendete aufgrund des nach dem Klagsvorbringen begründeten Miteigentums sowohl der beiden Streitteile als auch der gemeinsamen Mutter mangelnde Passivlegitimation ein.
Das Erstgericht ließ die Klagsänderung mit einem in das Urteil integrierten Beschluss nicht zu und wies das Klagebegehren mit Urteil ab. In seiner rechtlichen Beurteilung führte es aus, dass die Änderung von einem Herausgabe auf ein Rechnungslegungsbegehren im ursprünglichen Klagebegehren keine Deckung finde und deshalb nicht bloß ein „minus“, sondern ein „aliud“ im Sinne eines neuen anderen Begehrens sei. Das Gericht könne gemäß § 235 Abs 3 ZPO zwar selbst nach Eintritt der Streitanhängigkeit und ungeachtet der Einwendung des Gegners eine Klagsänderung zulassen, wenn durch diese die Zuständigkeit des Prozessgerichts nicht überschritten werde und aus ihr eine erhebliche Erschwerung oder Verzögerung der Verhandlung nicht zu besorgen sei. Nach der Rechtsprechung sei eine Klagsänderung zwar tunlichst zuzulassen, vor allem dann, wenn sie die endgültige und erschöpfende Bereinigung des streitigen Verhältnisses zwischen den Parteien zum Ziel habe und auch inhaltlich geeignet sei, dieses Ziel zu erreichen. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht verwirklicht. Der Kläger ersetze sein auf Herausgabe bestimmter bezeichneter Sparbücher gerichtetes, schlüssiges, bestimmtes und widerspruchsfreies Leistungsbegehren durch ein Rechnungslegungsbegehren, das selbst erst die Grundlage für die Verfolgung von sich daraus ergebenden Leistungsansprüchen sein solle. Damit werde aber gerade keine endgültige und erschöpfende Bereinigung des strittigen Verhältnisses zwischen den Parteien angestrebt, sondern nur weitere gerichtliche Auseinandersetzungen vorbereitet. Der noch nicht abschätzbare Aufwand und die offene Dauer eines komplexen Rechnungslegungsbegehrens gegenüber einem bereits spruchreifen Herausgabebegehren sprächen gegen die begehrte Zulassung der Klagsänderung. Als einer von insgesamt drei Miteigentümern habe der Kläger kein Recht, die Herausgabe der Sache von einem anderen Miteigentümer zu begehren. Er müsste vielmehr nach den gesetzlichen Regeln über die gerichtliche Teilung vorgehen, also als Miteigentümer durch Einbringung einer Teilungsklage die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dabei träten Vereinbarungen über die Aufhebung des Miteigentums an die Stelle des gesetzlichen Aufhebungsanspruchs und hätten insoweit obligatorische Wirkung.
Der Kläger bekämpfte den Beschluss über die Nichtzulassung der Klagsänderung mit Rekurs und erhob in einem weiteren Schriftsatz Berufung gegen das sein Herausgabebegehren abweisende Urteil.
Ohne über den Rekurs zu entscheiden, hob das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aus Anlass der Berufung einschließlich des vorangegangenen Verfahrens als nichtig auf und verwies die Rechtssache in das außerstreitige Verfahren. Mit der sachlichen Zuständigkeit befasste es sich nicht. In seiner rechtlichen Beurteilung berief es sich auf § 838a ABGB, der vorsehe, dass Streitigkeiten zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden seien. Dies betreffe nach den Gesetzesmaterialien auch Streitigkeiten aus einer Benützungsregelung und den Anspruch auf Rechnungslegung sowie die Verteilung des Erlöses zwischen den Miteigentümern bzw die Verteilung des Nutzens und des Aufwandes zwischen ihnen. Ansprüche, die nicht nur auf das Miteigentumsverhältnis gestützt würden (Besitzstörungs , Schadenersatz und Bereicherungsansprüche oder ein auf das Nachbarrecht gestützter Unterlassungsanspruch zwischen Miteigentümern), seien aber weiterhin im streitigen Verfahren geltend zu machen. Der Kläger stütze sowohl seinen Herausgabeanspruch als auch seinen Rechnungslegungsanspruch ausschließlich auf sein Miteigentumsrecht an den Sparbüchern. Bei der Beurteilung, ob eine Rechtssache im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu erledigen sei, sei ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und das Parteienvorbringen abzustellen. Ohne Einfluss sei, was der Gegner einwende oder ob der behauptete Anspruch begründet sei. Es komme daher nicht darauf an, dass der Beklagte das behauptete Miteigentum bestreite. Da der Herausgabeanspruch mit der Benützung der bzw den Erlösen aus der gemeinsamen Sache (der Sparbücher) im Zusammenhang stehe, sei darüber im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden. Ein auf den streitigen Rechtsweg gehörender Teilungsanspruch werde nicht geltend gemacht. Auch über den Rechnungslegungsanspruch wäre im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden.
Der Rekurs des Beklagten ist zulässig und auch berechtigt.
Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem das Ersturteil als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur Entscheidung in das außerstreitige Verfahren überwiesen wurden, ist jedenfalls mit Rekurs an den Obersten Gerichtshof anfechtbar (RIS Justiz RS0043890).
Der Kläger änderte sein ursprüngliches Begehren auf Herausgabe von Sparguthaben auf ein Rechnungslegungsbegehren. Das Erstgericht ließ in einer Entscheidung die Klagsänderung nicht zu und wies in der Sache selbst das ursprüngliche Klagebegehren ab. Der Kläger bekämpfte den Beschluss über die Klagsänderung mit Rekurs und das Urteil mit Berufung. In einem solchen Fall muss das Rechtsmittelgericht nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (RIS Justiz RS0039715) zunächst über den Rekurs entscheiden. Erachtet es die Klagsänderung für zulässig, hat es der Entscheidung über die Berufung die geänderte Klage zugrunde zu legen.
Das Berufungsgericht hielt eine Entscheidung über den Rekurs des Klägers, der die Nichtzulassung seiner Klagsänderung bekämpft hatte, für nicht notwendig, weil nach seiner rechtlichen Beurteilung sowohl das ursprüngliche als auch das geänderte Klagebegehren im außerstreitigen Verfahren zu erledigen und deshalb aus Anlass der Berufung das angefochtene Urteil einschließlich des vorangegangenen Verfahrens als nichtig aufzuheben und die Rechtssache in das außerstreitige Verfahren zu verweisen seien.
Diese Rechtsauffassung ist verfehlt, soweit sie das Herausgabebegehren betrifft.
Nach § 838a ABGB (eingefügt mit dem FamErbRÄG 2004, BGBl I 2004/58) sind Streitigkeiten zwischen den Teilhabern über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sache in das außerstreitige oder das streitige Verfahren gehört, ist nach der ständigen Rechtsprechung (RIS Justiz RS0005861 [T1]) von den Behauptungen der antragstellenden oder klagenden Partei, nicht aber von den Einwendungen des Gegners oder den Feststellungen auszugehen, die das Gericht aufgrund der durchgeführten Beweise trifft. Dass der Beklagte die Behauptungen des Klägers zum gemeinschaftlichen Eigentum an den umstrittenen Sparbüchern oder Sparguthaben bestreitet, ist für die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs ohne Bedeutung (RIS Justiz RS0013639).
Die Materialien zu § 838a ABGB (ErlRV 471 BlgNR 22. GP 33) nennen als in das Außerstreitverfahren verwiesene Streitigkeiten zunächst ua Auseinandersetzungen zwischen den Miteigentümern über die Bestellung, den Wechsel und die Enthebung eines Verwalters. In das Außerstreitverfahren fielen auch die mit der Verwaltung und Benützung unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten der Teilhaber. Dies betreffe jedenfalls die dem Richter nach den §§ 833 bis 838 ABGB zukommenden Aufgaben, aber auch Streitigkeiten aus einer Benützungsregelung, den Anspruch auf Rechnungslegung und die Verteilung des Erlöses zwischen den Miteigentümern bzw die Verteilung des Nutzens und des Aufwandes unter ihnen. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Auseinandersetzung der Teilhaber eine Vereinbarung zugrunde liege oder nicht. Ansprüche, die nicht nur auf das Miteigentumsverhältnis, sondern darüber hinaus auch noch auf weitere Rechtsgrundlagen gestützt würden, (etwa Besitzstörungsansprüche, Schadenersatzansprüche, Bereicherungsansprüche oder auf das Nachbarrecht gestützte Unterlassungsansprüche zwischen Miteigentümern) seien weiterhin im streitigen Verfahren geltend zu machen.
Der Oberste Gerichtshof hat sich nach Inkrafttreten des § 838a ABGB bereits in zahlreichen Fällen mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen Ansprüche zwischen Miteigentümern im streitigen oder außerstreitigen Verfahren geltend zu machen sind. In der Entscheidung 2 Ob 71/12y hat er die wesentlichsten Entscheidungen und den Stand der Lehre ausführlich zusammengefasst. Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden.
In dem zu 2 Ob 71/12y entschiedenen Fall stützte die Klägerin ihr Recht, das Gebäude zu betreten und zu nützen, ausschließlich auf ihr Miteigentumsrecht, mit dem Ziel, die Mitbenützung der gemeinschaftlichen Sache zu erreichen. Der Oberste Gerichtshof ordnete ihre Begehren auf Unterlassung und Herausgabe von Schlüsseln dem außerstreitigen Verfahren zu.
Jüngst hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass der Anspruch auf anteilige Herausgabe der Erträge, die nach den Gesetzesmaterialien zum Kernbereich der mit der Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache unmittelbar zusammenhängenden Pflichten des verwaltenden Miteigentümers gehöre, im außerstreitigen Verfahren zu behandeln sei, selbst wenn ein solcher Anspruch allenfalls (auch) bereicherungsrechtlich begründet werden könnte (4 Ob 75/13b).
Aus dem Schrifttum ist für den hier zu beurteilenden Fall die Meinung Calls , in seiner Glosse zu 3 Ob 144/08k, wobl 2008/133 (367 f) hervorzuheben, wonach sich als Lösungsweg die Unterscheidung zwischen einerseits dem Verfügungsrecht/Anteilsrecht des einzelnen Miteigentümers gemäß §§ 828, 829 ABGB und andererseits der gemeinschaftlichen Nutzung sowie Verwaltung einschließlich der Willensbildung der Teilhaber iSd §§ 833 bis 840 ABGB anbiete. Sowohl aus systematischen Gründen im Hinblick auf den Regelungsort der Bestimmung als auch bei teleologischer Betrachtungsweise sei die Durchsetzung von Ansprüchen im Außerstreitverfahren auf die gemeinschaftlichen Rechte und Pflichten der Miteigentümer gestützt, die in den §§ 833 bis 840 ABGB verankert seien, während alle aus dem Anteilsrecht erfließenden Ansprüche, also „Verfügungen“ jedes Einzelnen, mehrerer oder aller Teilhaber weiterhin dem streitigen Rechtsweg vorbehalten seien.
Im vorliegenden Fall begehrt der Kläger ausschließlich gestützt auf sein Miteigentum von einem anderen Miteigentümer die Herausgabe von Sparbüchern, um den auf ihn als Gesamtrechtsnachfolger des verstorbenen Vaters der Streitteile entfallenden Anteil an den Sparguthaben beheben zu können. Ziel seines Begehrens ist somit nicht die Benützung oder Verwaltung gemeinschaftlicher Sachen, sondern eine Verfügung über diese durch (anteilige) Verwertung. Er verfolgt damit nicht den Anspruch auf Herausgabe nur des Ertrags aus dem gemeinsamen Eigentum iSd § 830 Satz 1 und § 839 ABGB, über den wie bereits dargelegt - im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden wäre. Wenn er auch nicht ausdrücklich die Aufhebung der Gemeinschaft nach § 830 Satz 2 ABGB beantragt, zielt er mit seinem Begehren inhaltlich doch auf die (ihm zu überlassende) Durchführung einer Real- oder Naturalteilung (vgl zu dieser Teilung: Sailer in KBB³ § 841 ABGB Rz 1 mwN). Ansprüche auf Teilung der Gemeinschaft wären nach den bereits zitierten Materialien zu § 838a ABGB aber wie bisher im Zivilprozess durchzusetzen (vgl auch Sailer aaO § 838a ABGB Rz 3, § 841 Rz 5 f). Seinem Begehren auf Herausgabe der gemeinschaftlichen Sachen zum Zweck der Verwertung seines Anteils am Gemeinschaftseigentum selbst fehlt aus diesen Erwägungen der bereits im Text des § 838a ABGB geforderte und in den Materialien zusätzlich betonte unmittelbare Zusammenhang von Rechten und Pflichten der Teilhaber mit der Verwaltung und Benützung.
Das Berufungsgericht hat demnach zu Unrecht die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs für das Herausgabebegehren angenommen. Es wird im fortgesetzten Verfahren zunächst über den Rekurs des Klägers gegen die Nichtzulassung der Änderung des Klagebegehrens von Herausgabe auf Rechnungslegung zu entscheiden haben. Im Fall der Bestätigung des angefochtenen Beschlusses muss es die Berufung des Klägers inhaltlich behandeln. Sollte es allerdings die Klagsänderung zulassen, wäre über das Begehren auf Rechnungslegung durch einen nach den Behauptungen des Klägers (faktisch) verwaltenden anderen Miteigentümer im außerstreitigen Verfahren zu verhandeln (ErlRV aaO; 7 Ob 204/07m; 4 Ob 75/12a; 4 Ob 75/13b je mwN).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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