5Ob89/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mag. A***** O*****, geboren am *****, vertreten durch Mag. Stefan Traxler, Rechtsanwalt in Mödling, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei DI C***** R*****, geboren am *****, vertreten durch Mag. Rudolf Fidesser, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt sowie einstweiligem Unterhalt, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. Februar 2013, GZ 44 R 20/13m 25, mit dem infolge der Rekurse beider Parteien der Beschluss des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom 3. Dezember 2012, GZ 5 C 19/12s-11, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, der klagenden und gefährdeten Partei die mit 744,46 EUR (darin enthalten 124,10 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Rekursgericht hat den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zugelassen, dass soweit überblickbar keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, ob eine Unterhaltsberechtigte auf den Bezug von Arbeitslosengeld angespannt werden könne, wenn sie zwar über den im AlVG für die Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld geforderten Zeitraum einen Arbeitslohn bezogen habe und die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden seien, sie aber tatsächlich für den Dienstgeber vereinbarungsgemäß keine Arbeit verrichtet habe.

Entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO iVm § 78, § 402 Abs 4 EO) Ausspruch des Rekursgerichts ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig:

Nach § 14 Abs 1 Satz 1 AlVG 1977 idgF ist bei der erstmaligen Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld die Anwartschaft erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten 24 Monaten vor Geltendmachung des Anspruchs (Rahmenfrist) insgesamt 52 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Nach den Feststellungen des Erstgerichts war die klagende und gefährdete Partei (fortan: Klägerin) nur formal bei jener Gesellschaft angestellt, bei welcher die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei (fortan: Beklagter) Gesellschafter ist und Geschäftsführergehalt bezieht. Es wurde aber von der Klägerin keine Arbeitsleistung gefordert (Beschluss des Erstgerichts S 4) und die Klägerin übte demnach tatsächlich keine mit einem Erwerbseinkommen verbundene Tätigkeit aus (dislozierte Feststellung im Beschluss des Erstgerichts S 8). Damit waren einerseits in Wahrheit die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht verwirklicht und die Vorinstanzen haben andererseits vertretbar das Vorliegen eines Scheindienstverhältnisses angenommen (vgl dazu Krapl/Kreul , Arbeitslosenversicherungsgesetz, Praxiskommentar, § 1 Rz 40), was insgesamt einen Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld (vgl dazu auch die Strafbestimmung in § 71 Abs 1 AlVG 1977) und folglich deren (fiktive) Anspannung darauf evident ausschließt.

Das vom Beklagten für die Kinder geleistete und zu 50 % als anrechenbar reklamierte Schulgeld ist nach festgestellter Zweckrichtung Deckung deren Bedarfs, aber nicht Unterhaltsleistung an die Klägerin, sodass die vom Rekursgericht unterlassene Anrechnung keine aufzugreifende Fehlbeurteilung darstellt.

Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage ist daher der Revisionrekurs unzulässig und zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO und § 393 Abs 1 EO. Die Klägerin hat in ihrer Rechtsmittelbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen. Die Bemessungsgrundlage beträgt gemäß § 9 Abs 3 RATG richtig 8.136 EUR (= 678 EUR x 12).