15Os128/13g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ali M***** und andere wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Ali M***** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 1. Juli 2013, GZ 38 Hv 23/13g 42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthaltenden Urteil wurde Ali M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I.1.) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB (I.2.) schuldig erkannt.

Danach hat er

I. vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um das 25 fache übersteigenden Menge, nämlich Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 54,2 (+/ 0,62) % an Heroinbase,

1. in einer Menge von zirka 250 Gramm im Jänner 2013 in T***** von Italien (aus und) nach Österreich eingeführt;

2. in S***** und andernorts anderen überlassen bzw zu überlassen versucht, und zwar

a) im Jänner oder Anfang Februar 2013 Gojart Z***** zirka 50 Gramm;

b) am 1. Februar 2013 Rene F***** zirka 0,5 Gramm;

c) am 2. Februar 2013 Kerstin K***** und Gojart Z***** eine nicht exakt bekannte, jedoch jeweils unter 1 Gramm liegende Menge;

d) am 4. Februar 2013 Sabine J***** 1,21 Gramm;

e) am 27. Februar 2013 einem verdeckten Ermittler des Bundesministeriums für Inneres 183,5 Gramm, wobei es in diesem Fall beim Versuch blieb.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die ausschließlich auf Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie verfehlt ihr Ziel.

Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot liegt vor, wenn bei der Strafbemessung Umstände als erschwerend oder mildernd gewertet werden, die schon die Strafdrohung bestimmen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB). Die aggravierende Wertung der Überschreitung der Qualifikationsmenge („das 25 fache der großen Menge weit übersteigende große Suchtgiftmenge“; US 14) durch das Erstgericht stellt diesen Nichtigkeitsgrund jedoch nicht dar, hat sich die Strafzumessung nach den gesetzlichen Parametern (§ 32 Abs 3 StGB) doch auch nach der Größe der Schädigung oder Gefährdung zu richten (RIS Justiz RS0088028; Ratz , WK StPO § 281 Rz 714). Das konkrete Gewicht dieses Erschwerungsgrundes im Einzelfall ist Gegenstand der Berufungsentscheidung.

Dass strafmildernd „nur ein Teilgeständnis“ gewertet wurde, der Angeklagte sich nach seinem Vorbringen im Rechtsmittel jedoch voll inhaltlich schuldig bekannte, kann lediglich einen Berufungsgrund darstellen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 728).

Soweit die Rüge schließlich vorbringt, „des weiteren“ sei gegen die Bestimmung der Strafbemessung „in unvertretbarer Weise verstoßen“ worden, bezeichnet sie den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt (§ 285a Z 2 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.