Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Toma P***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 und Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. April 2013, GZ 71 Hv 167/12s 230, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Toma P***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 und Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (A./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Z 3 SMG (B./I./), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (B./II./), des Vergehens der Annahme, Weitergabe oder des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB (C./), des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (D./) sowie des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach (zu ergänzen:) §§ 127, 131 erster Fall StGB (E./) schuldig erkannt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat Toma P***** soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung in Wien
A./ in Bezug auf Suchtgift in einer das 15 fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 30 % Cocain und Marihuana mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 4,95 % Delta 9 THC, als Mitglied einer mit zumindest den abgesondert verfolgten Veselin B*****, Lazar V*****, Blagoje K***** und Dragan D***** gebildeten kriminellen Vereinigung zur Ausführung von strafbaren Handlungen des abgesondert verfolgten Nikola Vr*****, der Suchtgift vorschriftswidrig aus Holland aus und nach Österreich einführte, beigetragen, indem er sich jeweils vorab zur Übernahme der nachgenannten Suchtgiftmengen bereit erklärte und diese in weiterer Folge vom Kurier übernahm, und zwar
I./ zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen Herbst 2011 und Frühjahr 2012 in zwei Angriffen insgesamt 600 Gramm Kokain;
II./ im Mai/Juni 2012 ca 2.000 Gramm Marihuana;
III./ zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten von Juni 2012 bis 23. Juni 2012 ca 3.000 Gramm Marihuana, wobei der Kurier jedoch in Wien festgenommen und das Suchtgift sichergestellt werden konnte;
B./ vorschriftswidrig Suchtgift
I./ in einer das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 26,70 % Cocain und Marihuana mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 4,95 % Delta 9 THC, als Mitglied einer mit zumindest den abgesondert verfolgten Veselin B*****, Lazar V*****, Blagoje K***** und Dragan D***** gebildeten kriminellen Vereinigung, anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, und zwar
1./ von Juli 2010 bis März 2012 an Raffaele C***** insgesamt zumindest ca 450 Gramm Kokain;
2./ von 6. Juni 2012 bis 10. Juli 2012 an Alfred Ko***** insgesamt zumindest ca 20 Gramm Kokain;
3./ von September bis Dezember 2011 an Ramiz Z***** insgesamt ca 25 Gramm Kokain;
4./ von Oktober bis November 2011 an Sejnul S***** insgesamt ca 34 Gramm Kokain;
5./ um den Jahreswechsel 2011/2012 an Veselin B***** zumindest 50 Gramm Kokain;
6./ an Violeta Be*****
a./ von Sommer 2010 bis Jänner 2012 eine nicht mehr feststellbare Menge Kokain;
b./ von Februar bis April 2012 zumindest 15 Gramm Kokain;
7./ von Jänner 2011 bis April 2012 an Dragan Zi***** zumindest 30 Gramm Marihuana und (richtig:) 5 Gramm Kokain (US 15 erster Absatz);
8./ von April bis Anfang Juli 2012 an Vladimira Ba***** zumindest 15 Gramm Kokain;
9./ von März bis Mitte Juli 2012 an Branislava Pa***** zumindest 20 Gramm Kokain;
10./ von 2011 bis Frühjahr 2012 an Dragan G***** zumindest 3 Gramm Kokain;
11./ von Juli 2010 bis Juni 2012 an Rajinder Si***** zumindest 72 Gramm Kokain;
12./ im Juni 2012 an nicht ausgeforschte Abnehmer ca 1.997 Gramm Marihuana;
...
Dagegen wendet sich die inhaltlich nur gegen die Schuldsprüche A./ und B./I./ gerichtete auf Z 3, 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der Berechtigung nicht zukommt.
Mit der Verfahrensrüge (Z 3) reklamiert der Nichtigkeitswerber einen Verstoß gegen § 252 Abs 1 Z 1 StPO durch die in der Hauptverhandlung vom 18. April 2013 (ON 229 S 29) vorgenommene Verlesung des Protokolls über die Vernehmung des Raffaele C***** vor dem Landespolizeikommando Wien am 17. Juli 2012 (ON 6 S 11 ff).
Ob das persönliche Erscheinen eines Zeugen vor dem erkennenden Gericht (13 Os 135/11v) „füglich nicht bewerkstelligt werden kann“ und das Protokoll über seine Vernehmung daher verlesen werden darf (§ 252 Abs 1 Z 1 StPO), ist stets nach der Lage des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Im Allgemeinen sind die Verlesungsvoraussetzungen um so restriktiver zu handhaben, je wichtiger der fragliche Zeugenbeweis für die Wahrheitsfindung ist und je schwerer der dem Angeklagten zur Last liegende Vorwurf wiegt ( Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 63; Fabrizy StPO 11 § 252 Rz 14; RIS Justiz RS0108361).
Vorliegend erschien der Zeuge weder zur Hauptverhandlung am 8. März 2013, obwohl ihm der Termin von der Polizei zur Kenntnis gebracht worden war (ON 221 S 3), noch trotz der nachgewiesenen Zustellung der Ladung (siehe den internationalen Rückschein angeheftet ON 1 S 48) und entgegen der der Vorsitzenden zuvor telefonisch gegebenen Zusicherung (ON 1 S 47) zur Hauptverhandlung am 18. April 2013; mehrfache Versuche telefonisch mit ihm in Kontakt zu treten blieben ebenso erfolglos (ON 229 S 15) wie die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung im Inland (ON 218).
Mit Blick darauf, dass der Angeklagte selbst Verkäufe (in geringerem Umfang) an C***** zugestanden hat (ON 176 S 13 f) und die Tatrichter ihre Feststellungen zur Suchtgiftweitergabe auch auf die Aussagen der Zeugen Sementa C***** und Rajinder Si***** sowie auf den durch die Ergebnisse der Telefonüberwachung belegten intensiven Kontakt zwischen dem Angeklagten und C***** stützen konnten (US 30 ff), und unter Berücksichtigung dessen, dass die zwangsweise Vorführung eines im Ausland befindlichen Zeugen vor das erkennende Gericht nicht in Betracht kommt (RIS-Justiz RS0075230; 15 Os 83/11m), sowie dass die Möglichkeit einer vorliegend nicht beantragten Vernehmung gemäß § 247a Abs 2 StPO im Wege einer Videokonferenz als bloßes Surrogat der unmittelbaren persönlichen Befragung vor dem erkennenden Gericht nichts an der Verlesungszulässigkeit nach § 252 Abs 1 Z 1 StPO ändert (RIS Justiz RS0127314) waren fallbezogen die Verlesungsvoraussetzungen des § 252 Abs 1 Z 1 StPO gegeben.
Entgegen dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden die Anträge des Angeklagten auf Vernehmung der Zeugen Gorica M*****, Djorde O***** und Branislav T***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte (zusammengefasst) bis Herbst 2011 in Serbien bzw Montenegro aufhältig war (ON 229 S 5 f), vom Erstgericht mit der zutreffenden Begründung, dass diese Zeugen nach dem jeweils konkret beantragten Beweisthema nur punktuelle Aussagen zum Aufenthalt des Angeklagten in Serbien bzw Montenegro im Zeitraum August 2010 bis November 2011 machen können und ihre Aussagen daher nicht geeignet sind, Reisen nach Österreich im angeführten Zeitraum auszuschließen, ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen (ON 229 S 13).
Denn weder lag es auf der Hand noch wurde aufgezeigt (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO), aus welchen Gründen diese Personen im Stande sein sollten, dem Angeklagten ein Alibi zu verschaffen und damit zu einer Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen beizutragen (RIS Justiz RS0107040 [T8]).
Dem weiteren Vorbringen (Z 4) zuwider ist die Einlassung des anwaltlich vertretenen Angeklagten bezüglich aufgezeichneter Telefonate, „Ich möchte mir diese Gespräche anhören. … Die Polizisten können schreiben was sie wollen; es stimmt nicht.“, insbesondere auch unter Berücksichtigung seiner unmittelbar anschließenden Erklärung „Ich weiß nicht, ob ich telefoniert habe. Ich war oft unter Drogen und Alkohol. Ich habe mit vielen Leuten gesprochen und SMS geschickt, aber das war meistens Blödsinn“ (ON 229 S 7), nicht als deutlich und bestimmt vorgetragenes Begehren aufzufassen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 311); es entspricht solcherart den Antragserfordernissen der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO nicht (RIS Justiz RS0099244 [insb T8, T11, T12]).
Die Argumentation des Beschwerdeführers, das Erstgericht hätte von Amts wegen die verfahrensgegenständlichen (Original )Tonbänder über die Telefonüberwachung unter Beiziehung eines gerichtlich beeideten Dolmetschers anhören und von diesem übersetzen lassen müssen, um dem Angeklagten die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben (der Sache nach Z 5a), macht nicht deutlich, wodurch der anwaltlich vertretene Angeklagte an der Ausübung seines Rechts, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung entsprechend zu beantragen, gehindert war (RIS Justiz RS0115823).
Entgegen der Kritik der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall; ersichtlich zu B./I./12./), die Begründung der Feststellungen, wonach der Angeklagte 1.997 Gramm des von Nikola Vr***** im Juni 2012 übernommenen Marihuanas an unbekannte Personen weitergegeben habe (US 15 siebter Absatz), sei nicht „ordnungsgemäß“ und stelle eine unzulässige Vermutung zu Lasten des Angeklagten dar, sind die erstrichterlichen Erwägungen mit dem Hinweis, dass der Angeklagte diese Menge innerhalb eines Monats nicht selbst konsumierten konnte und die Weitergabe des Suchtgifts offenkundiger Zweck von Importen dieser Größenordnung sei (US 36 dritter Absatz), weder logisch noch empirisch zu beanstanden. Die Berufung auf den sogenannten Zweifelsgrundsatz ist kein aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO beachtliches Vorbringen (RIS Justiz RS0102162).
Die Feststellungen zum Vorliegen einer kriminellen Vereinigung wurden der Kritik (Z 5 vierter Fall) zuwider mängelfrei auf die eingehend und nicht nur pauschal erörterten Ergebnisse der Telefonüberwachung gestützt (US 19 f). Indem die Rüge die von den Tatrichtern dazu angeführten Argumente jeweils einzeln referiert und isoliert betrachtet, geht sie nicht von der den Bezugspunkt der Anfechtung bildenden Gesamtheit der Entscheidungsgründe aus (RIS Justiz RS0119370). Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht deutlich und bestimmt dar, inwieweit die jeweiligen Telefonüberwachungsprotokolle geeignet sein könnten, ihn zu entlasten.
Dem ersichtlich gegen die zu A./I./ getroffene Feststellung, der Angeklagte habe von Nikola Vr***** zwei Kokain lieferungen von je ca 300 Gramm übernommen (US 11 f), gerichteten Vorbringen (Z 5) zuwider hat das Erstgericht diese Annahme mängelfrei auf die Aussagen des Vr***** gestützt (US 25 f), der ausdrücklich angab, er habe dem Angeklagten bei diesen beiden Übergaben Kokain geliefert (ON 17 S 37 ff, ON 176 S 28 ff).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen ergibt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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