15Os53/13b – OGH Entscheidung

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde im Ergebnis die rechtliche Unterstellung der zu A/1 und A/2 umschriebenen Anbote unter die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG kritisiert (hier nominell und inhaltlich Z 10), dabei jedoch von nach Ansicht des Beschwerdeführers indizierten Feststellungen und nicht von den tatsächlich getroffenen Urteilsannahmen ausgeht (insbesondere US 15 f), wonach er dem verdeckten Ermittler (zu A/1/a, A/2/a und A/2/b) insgesamt jedenfalls 680,4 Gramm (unter Abzug nachfolgender Übergaben [dazu Näheres unten]: 677,59 Gramm) reines Kokain und damit ein das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge von 15 Gramm weit übersteigendes Quantum angeboten hat, verfehlt sie die gesetzmäßige Ausführung des angeführten materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes, die sich ausschließlich am Urteilssachverhalt zu orientieren hat (RIS-Justiz RS0099810).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sahid H*****:

Der auf eine isoliert hervorgehobene Urteilspassage bezogene Vorwurf unvollständiger Begründung (Z 5 zweiter Fall) der Feststellungen zur gewerbsmäßigen Weitergabe von Suchtgift orientiert sich prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370). Aus diesen ergibt sich nämlich eindeutig die Berücksichtigung des Umstands, dass der Beschwerdeführer im Tatzeitraum über legales Einkommen verfügte und seine Involvierung in Suchtgiftgeschäfte nach Ansicht der Tatrichter nicht der Finanzierung seines gesamten Lebensunterhalts, sondern der Lukrierung eines Zusatzeinkommens zu dessen Mitfinanzierung diente (US 8, 10 f, 23, 25).

An nicht gesetzmäßiger Ausführung scheitert die Rüge auch hinsichtlich der Kritik, bestimmte Passagen der Aussagen der Zeugen N***** und Ko***** im Zusammenhang mit dem für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit (unter anderem) ins Treffen geführten „professionellen Vorgehen“ der Angeklagten seien übergangen worden, indem sie die gebotene Bezeichnung von Fundstellen für ihre argumentative Basis unterlässt (RIS Justiz RS0124172). Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine untergeordnete Rolle des Beschwerdeführers in der Zusammenarbeit mit Nazif H***** gegen gewerbsmäßige und professionelle Tatbegehung sprechen und sohin erörterungsbedürftig sein sollte. Mit vom Zeugen N***** angestellten Überlegungen zur möglichen Interpretation einer Bemerkung des Sahit H***** mussten sich die Tatrichter schon deshalb nicht auseinandersetzen, weil sie sich nicht auf sinnliche Wahrnehmungen dieses Zeugen über Tatsachen bezogen (vgl RIS-Justiz RS0097540 [T19]).

Bei der Geltendmachung unvollständiger Begründung (Z 5 zweiter Fall) der Urteilsannahme, der Beschwerdeführer habe zu A/1/b gewusst, dass es sich beim Tatobjekt um Kokain (und nicht bloß Gips) gehandelt habe (US 14 f, 22 f, 24), verabsäumt dieser abermals die prozessordnungskonforme Ausführung einer Mängelrüge durch Angabe der Belegstelle für jene Aussage, die seiner Ansicht nach in diesem Zusammenhang hätte erörtert werden sollen (RIS-Justiz RS0124172). Im Übrigen sagt der vom Zeugen Ko***** erwähnte Umstand, dass für die versuchte Täuschung zu B verwendete Gipsplatten in einem Versteck gefunden wurden, nichts darüber aus, ob diese schon vor dem misslungenen Betrug im Hinblick auf die darin enthaltene Substanz verborgen worden waren (vgl dagegen ON 54 S 209 ff, 313 f, 331 f), sodass dies im Kontext der Überlegungen der Tatrichter (US 18, 22 f), Sahit H***** (der in den Betrugsversuch zu B nicht involviert war) hätte im Fall der Überbringung von bloßem Gips zu A/1/b diesen mangels Strafbarkeit solchen Besitzes nicht zuvor in einem Depot zu verbergen brauchen, keiner gesonderten Erörterung bedurfte.

Das Schöffengericht leitete die Feststellungen zur subjektiven Tatseite und zum Additionsvorsatz aus dem objektiven Tatgeschehen, der einschlägigen Vorbelastung, der „kontinuierlichen Tatbegehung“ sowie den „zahlreichen Anboten und Vertrauenskäufen“ ab, jene zur gewerbsmäßigen Tatbegehung aus dem langen Deliktszeitraum, der „Vielzahl“ der Angriffe, der Menge des übergebenen Suchtgifts und der darüber hinausgehenden Anbote, dem Geldbedarf (nicht zuletzt für eigenen Konsum), dem professionellen Vorgehen durch verschlüsselte Telefonate und der einschlägigen Vorstrafenbelastung (US 25 iVm 16, 23). Da die Überlegungen zur Anzahl der Angriffe und zur kontinuierlichen Tatbegehung im Kern die Mehrzahl der Sahit H***** zur Last liegenden entgeltlichen Überlassungen und die davon umfassten Mengen (A/1/a und b, A/3/a) betreffen, geht auch der Einwand ins Leere, die im Urteil angestellten Erwägungen zur mangelnden Erweislichkeit der Beteiligung des Beschwerdeführers an weiteren von der Anklage umfassten Fakten stünden im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu jenen betreffend Vorsatz und Gewerbsmäßigkeit.

Auch die Kritik an „offenbar unzureichender Begründung“ (Z 5 vierter Fall) der Annahme eines arbeitsteiligen Vorgehens der beiden Angeklagten beim Angebot von Kokain zu A/1/a (US 11 f) spricht der Sache nach einmal mehr Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) an, unterlässt jedoch abermals die zur prozessordnungsgemäßen Ausführung der Mängelrüge gebotene Anführung von Belegstellen im Akt. Im Übrigen wurde auch zu diesem Faktum die angeblich übergangene leugnende Aussage des Sahit H***** berücksichtigt, jedoch im Hinblick auf seinen eigenen Geldbedarf und die Depositionen des verdeckten Ermittlers, der Genannte habe über den Gesamtumfang des in seinem Beisein abgewickelten Suchtgiftgeschäfts Bescheid gewusst und über Aufforderung seines Bruders sodann die zuletzt vereinbarte Menge geholt, für unglaubwürdig verworfen (US 22 f). Die Argumentation des Beschwerdeführers, die Nennung der letztlich für die Übergabe zu besorgenden (Teil-)Menge wäre bei seinem Wissen um das Anbot und die darauffolgenden Verhandlungen überflüssig gewesen, stellt demgegenüber bloß einen weiteren Versuch dar, die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer Schuldberufung anzugreifen.

Das von Sahit H***** abweichend von seiner ursprünglichen Verantwortung erst in der Hauptverhandlung geleugnete (US 22) Wissen, dass es sich bei der telefonischen Anforderung von „250 Euro“ durch Nazif H***** (zu A/1/b) um für den unmittelbaren Verkauf bestimmtes Kokain gehandelt hat (US 14 f), wurde vom Schöffengericht auf die Belastung durch seinen Bruder vor der Polizei (US 18, 23), die Lagerung des Kokains in einem Versteck außerhalb seiner Wohnung, die Betretung mit weiterem Suchtgift unmittelbar nach der Tat, seinen Geldbedarf unter anderem zur Finanzierung seines Eigenkonsums (US 22 f) und (im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit) auf die verschlüsselte Sprechweise (US 25 iVm US 14 und den dort enthaltenen Verweis auf Ergebnisse der Telefonüberwachung in ON 99) gestützt. Demnach geht auch der Vorwurf „offenbar unzureichender“ Begründung (Z 5 vierter Fall) einer vorsätzlichen Tathandlung zu A/1/b ins Leere, der sich mit dem neuerlichen Hinweis auf die (zu B) in einem Versteck deponierten Gipspakete bloß in eigenen Beweiserwägungen erschöpft, ohne unlogische oder mit der Empirie nicht im Einklang stehende Schlüsse der Tatrichter aufzuzeigen.

Welche weiteren Beweise das Gericht nach der in Form einer Aufklärungsrüge (Z 5a) aufgestellten Behauptung des Nichtigkeitswerbers zu diesen Fakten (A/1/a und A/1/b) hätte erheben sollen und was ihn selbst an entsprechender Antragstellung gehindert hat, erklärt das Rechtsmittel nicht (RIS-Justiz RS0114036, RS0115823).

Als Tatsachenrüge will die Z 5a nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780). Indem das Rechtsmittel unter dem Aspekt der Z 5a bloß die gegen die Begründung zu A/1/a und A/1/b bereits im Rahmen der Mängelrüge vorgebrachten Argumente wiederholt, gelingt es ihm nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten Tatsachen zu erwecken.

Der gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gerichtete Einwand unzureichender Verwendung der verba legalia (nominell Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) verkennt, dass der Gebrauch der Worte des gesetzlichen Tatbestands (US 11, 25) nur im Fall des Fehlens eines Sachverhaltsbezugs einen Rechtsfehler mangels Feststellungen begründet (RIS-Justiz RS0119090, RS0098936). Welcher Feststellungen es über die getroffenen (US 11, 16, 25) hinaus zur Erfassung gewerbsmäßiger Weitergabe von die Grenzmenge übersteigenden Kokainmengen bedurft hätte und welche aus dem Gesetz abgeleiteten Überlegungen gegen die erfolgte Subsumtion sprechen, führt die Beschwerde nicht aus und verfehlt damit die prozessordnungsgemäße Darstellung materiell-rechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099724, RS0119884).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren somit bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen und der Beschwerden ergibt (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Bleibt mit Blick auf § 290 StPO anzumerken:

Beim „Anbieten“ (vierter Fall) handelt es sich um eine zum „Überlassen“ oder „Verschaffen“ (fünfter und sechster Fall) grundsätzlich kumulative Tatbestandsvariante des § 28a Abs 1 SMG (vgl RIS-Justiz RS0116676 [T11]; 13 Os 67/11v, 13 Os 131/11f; 13 Os 24/12x), diese wird jedoch im Fall eines späteren (zumindest versuchten) Übertragungsvorgangs in Bezug auf eine bereits vom Anbot umfasste idente Quantität desselben Suchtgifts an jene Person, der dieses angeboten wurde, infolge stillschweigender Subsidiarität von § 28a Abs 1 fünfter oder sechster Fall SMG verdrängt (vgl RIS-Justiz RS0127080). Aus der Gesamtheit der Entscheidungsgründe ergibt sich, dass es zu A/1/b nicht bloß bei einem Angebot geblieben ist, sondern der Zugriff der Polizei unmittelbar nach der Übergabe der vereinbarten Menge an den verdeckten Ermittler erfolgte (US 15, 17, 21) und auch zu A/1/a und A/2/a jeweils ein (auch im Spruch genannter) Teil der zunächst angebotenen Menge (zu A/1/a entgeltlich) an Letztgenannten überlassen wurde. Gewerbsmäßige Tatbegehung wurde überdies bloß in Bezug auf die Weitergabe von (zumindest) die Grenzmenge übersteigenden Kokainmengen festgestellt (US 11, 16, 25), ein Additionsvorsatz wiederum nur hinsichtlich der Anbote und der entgeltlichen Überlassungen („Verkauf“; US 16).

Somit ergibt sich nach Subtraktion der nach dem Urteilssachverhalt an den verdeckten Ermittler übergebenen Kokainmengen (bei Nazif H*****: 2,5 Gramm bei A/1/a, [richtig] 45,77 Gramm zu A/1/b und 0,31 Gramm bei A/2/a; bei Sahit H***** 2,5 Gramm bei A/1/a und [richtig] 45,77 Gramm zu A/1/b, Reinsubstanz) bei Nazif H***** eine ausschließlich angebotene Menge von insgesamt 677,59 Gramm Reinsubstanz (30 Gramm zu A/1/a, 418,69 Gramm zu A/2/a und 228,9 Gramm zu A/2/b), bei Sahit H***** von insgesamt 30 Gramm (bei A/1/a). Demgegenüber summiert sich die jeweils insgesamt entgeltlich übergebene Menge bei Nazif H***** auf zumindest 48,27 Gramm Reinsubstanz (die an den verdeckten Ermittler zu A/1/a und b überlassene Menge zuzüglich der zu A/2/c und b überlassenen unbekannten Mengen) und bei Sahit H***** auf zumindest 45,77 Gramm (die an den verdeckten Ermittler zu A/1/b überlassene Menge zuzüglich der zu A/3/a und b überlassenen Mengen unbekannten Reinheitsgrads). Demnach wäre Nazif H***** wegen des (nicht durch spätere Überlassung verdrängten) Anbots eines insgesamt das 25 fache der Grenzmenge übersteigenden Quantums eines Verbrechens nach § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (A/1/a und A/2/a und b) und Sahit H***** wegen des Anbots eines die Grenzmenge übersteigenden Quantums eines Verbrechens nach § 28a Abs 1 vierter Fall SMG (A/1/a) zu verurteilen gewesen, Nazif H***** darüber hinaus hinsichtlich des gewerbsmäßigen Überlassens mehrerer die Grenzmenge übersteigender Quanten mehrerer Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (A/1/a, A/1/b, A/2/c und d) sowie hinsichtlich des unentgeltlichen Überlassens einer die Grenzmenge nicht übersteigenden Menge eines Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG (A/2/a) und Sahit H***** hinsichtlich des gewerbsmäßigen Überlassens mehrerer die Grenzmenge übersteigender Quanten mehrerer Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG (A/1/a, A/1/b, A/3/a) sowie hinsichtlich des unentgeltlichen Überlassens einer die Grenzmenge nicht übersteigenden Menge zum persönlichen Gebrauch mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 2 SMG (A/3/b).

Den Entscheidungsgründen zufolge diente weiters der Sahit H***** zu C/1 und 2 angelastete Erwerb und Besitz von Kokain lediglich seinem Eigenkonsum (US 10, 23), weshalb infolge der ausschließlich zum eigenen persönlichen Gebrauch erfolgten Tatbegehung die vom Erstgericht nicht angenommene Privilegierung des § 27 Abs 2 SMG zum Tragen gekommen wäre (vgl 12 Os 124/10t).

Ein konkreter Nachteil ist den Angeklagten aus der verfehlten Zusammenfassung (vgl US 3 und 29) in einen Schuldspruch bei Nazif H***** nach „§ 28a Abs 1 vierter und fünfter Fall, Abs 2 Z 1 und Abs 4 Z 3 SMG“ und bei Sahit H***** nach „§ 28a Abs 1 vierter und fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG“ sowie aus der verfehlten Nichtannahme der Privilegierung nach § 27 Abs 2 StGB bei Sahit H***** jedoch nicht entstanden, weil sich zu Schuldspruch A bei Nazif H***** aufgrund der Subsumtion eines Teils unter § 28a Abs 1 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG und bei Sahit H***** eines Teils unter § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG am jeweils zur Verfügung stehenden Strafrahmen (§ 28 StGB) nichts ändern würde (vgl RIS-Justiz RS0113957) und auch bei der Strafbemessung nach rechtsrichtiger Subsumtion bei beiden Angeklagten (allein zu A) von einem Zusammentreffen mehrerer Verbrechen (mit einem oder mehreren Vergehen) auszugehen wäre (vgl US 28 f).

Sieht sich der Oberste Gerichtshof unter ausdrücklichem Hinweis auf eine verfehlte Subsumtion mangels eines darüber hinausgehenden konkreten Nachteils für einen Angeklagten nicht zu amtswegigem Vorgehen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO veranlasst, so besteht bei der Entscheidung über die Berufung insoweit auch keine Bindung des Oberlandesgerichts an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO (RIS-Justiz RS0118870).