12Ns61/13m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Oktober 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Daniel F***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 12 Hv 14/13x des Landesgerichts für Strafsachen Graz, über die Anzeige der (möglichen) Ausgeschlossenheit der Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski ist von der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Daniel F***** nicht ausgeschlossen.

Gründe:

Der Oberste Gerichtshof hat zu AZ 12 Os 71/13b über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Daniel F***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 28. März 2013, GZ 12 Hv 14/13x 119, zu entscheiden. Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski ist Mitglied des zuständigen 12. Senats.

Diese gab gemäß § 43 Abs 1 Z 1 StPO bekannt, dass sie als der Generalprokuratur zugeteilte Staatsanwältin im Strafverfahren gegen Erich F***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 10 Hv 46/07d des Landesgerichts für Strafsachen Graz, tätig gewesen (12 Os 129/07y, Gs 529/07t) und dass das Verfahren gegen Erich und Daniel F***** ursprünglich gemeinsam geführt worden sei.

Nach § 43 Abs 1 Z 1 StPO ist ein Richter vom gesamten Verfahren unter anderem dann ausgeschlossen, wenn er im Verfahren Staatsanwalt ist oder war. Darunter fällt infolge funktionaler Betrachtung auch das Einschreiten als der Generalprokuratur zugeteilte Staatsanwältin (vgl Lässig , WK StPO § 43 Rz 3).

Die Frage nach einer vom Richteramt ausschließenden Prozessrolle ist aber stets verfahrensbezogen zu beantworten ( Lässig , WK StPO § 43 Rz 1, vgl auch Vor §§ 43 47 Rz 4). Ähnlich der Ausschließung eines im Ermittlungsverfahren tätig gewordenen Richters vom Hauptverfahren nach § 43 Abs 2 StPO (vgl 13 Os 60/87; Lässig , WK StPO § 43 Rz 16) führt somit ein Tätigwerden eines Staatsanwalts in einem abgesondert geführten Verfahren gegen einen Mittäter auch nicht zu einer Ausschließung nach § 43 Abs 1 Z 1 StPO.

Im vorliegenden Fall wurde das Verfahren gegen Erich und Daniel F***** zwar ursprünglich gemeinsam geführt, jenes gegen Daniel F***** nach Einbringung der Anklageschrift gegen Erich F***** jedoch bereits am 20. Februar 2007 ausgeschieden (ON 1 S 3j des Aktes AZ 12 Hv 14/13x des Landesgerichts für Strafsachen Graz). Nach dem Schuldspruch von Erich F***** wurde der Akt mit dessen Rechtsmittel erst am 4. Oktober 2007 dem Obersten Gerichtshof vorgelegt und am 8. Oktober 2007 gemäß § 285c StPO der Generalprokuratur zu Gs 529/07t zur Stellungnahme übermittelt. Nach Teilaufhebung des Schuldspruchs gegen Erich F***** wurde das Verfahren gegen ihn bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss getrennt von jenem gegen Daniel F***** geführt.

Die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski ist somit infolge vorangehender Verfahrensausscheidung nicht im Verfahren gegen Daniel F***** als Staatsanwältin tätig geworden und somit auch von einer Entscheidung über dessen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nicht ausgeschlossen.