Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A***** M*****, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei C***** AG, *****, vertreten durch Lansky, Ganzger + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 9.486,69 EUR brutto zuzüglich 6.180,86 EUR netto sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 21. März 2013, GZ 9 Ra 145/12b 22, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Der Kläger stellt im Revisionsverfahren nicht mehr in Frage, dass er nie fix auf die Stelle eines Roulette Chefs im Sinn des Pkt 10.4 der unstrittig anzuwendenden Betriebsvereinbarung für die Angestellten der Beklagten ernannt wurde. Er stützt seinen Anspruch auf Zahlung von Entgeltdifferenzen im Revisionsverfahren (nur mehr) darauf, er sei tatsächlich dauerhaft als Roulette Chef verwendet worden. Das war aber nach den Feststellungen, wonach der Kläger nur für bestimmte Zeitabschnitte als Roulette Chef verwendet wurde, nicht der Fall, sodass die Revision insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Da zwischen den Parteien auch nie vereinbart war, dass der Kläger dauerhaft als Roulette Chef verwendet werde, stellt sich die Frage einer Herabstufung des Klägers, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht, sodass es keiner Auseinandersetzung mit den vom Kläger ins Treffen geführten Bestimmungen der Betriebsvereinbarung über die Herabstufung in eine niedrigere Verwendungsgruppe und die Dauer einer vorübergehenden, aushilfsweisen Tätigkeit bedarf. Mit dem auch in der Revision wiederholten Hinweis auf einen Vermerk auf dem Dienstzettel vom 1. 1. 2009 begehrt der Revisionswerber letztlich nur eine andere als die von den Vorinstanzen vorgenommene Vertragsauslegung im Einzelfall, sodass er auch insoweit eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die Vorinstanzen nicht aufzuzeigen vermag (RIS Justiz RS0042936 ua).
2. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass dem Kläger durch die Abfuhr des abgerechneten Lohnsteuerbetrags durch die Beklagte für die im Revisionsverfahren zu behandelnden Zeiträume kein Schadenersatzanspruch zusteht, ist ebenfalls nicht korrekturbedürftig. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass der Kläger auch in den Zeiträumen der Dienstfreistellung und der Versetzung in die Zentrale der Beklagten denselben Bruttolohn (einschließlich der in Pkt 10.2.2.1 der Betriebsvereinbarung geregelten SFN Zuschläge) erhalten hat, den er erhalten hätte, wenn er in diesen Zeiträumen als Croupier tätig gewesen wäre.
Hat sich der Arbeitnehmer auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes festgelegt, dann kann der eingeklagte Betrag weder ganz noch teilweise aus dem davon verschiedenen Rechtsgrund der Erfüllung eines aufrechten Arbeitsvertrags (§ 1155 ABGB) zugesprochen werden (RIS Justiz RS0028208). Dies ist hier aber nach Umstellung des Klagebegehrens auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes (Nettogehaltsschaden) der Fall, sodass der Revisionswerber mit seiner Behauptung, das Berufungsgericht habe § 1155 ABGB unrichtig angewendet, keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt.
Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Arbeitgeber den Bruttolohn schuldet und der Arbeitnehmer eine allfällige Überzahlung an das Finanzamt im Allgemeinen im Weg des Rückzahlungsanspruchs nach § 240 Abs 3 BAO geltend zu machen hat, steht mit der Rechtsprechung im Einklang (8 ObA 21/11p; RIS Justiz RS0030861) und wird vom Revisionswerber nicht in Frage gestellt. Soweit sich der Revisionswerber daher mit seinen Ausführungen lediglich gegen eine behauptete unrichtige Auslegung des § 68 Abs 7 EStG durch das Berufungsgericht wendet, zeigt er keine erhebliche Rechtsfrage auf, weil es sich dabei nur um eine nicht tragende Hilfsbegründung handelt (RIS Justiz RS0042736).
Den Fall einer bewusst benachteiligenden Abrechnung oder des deutlichen Verstoßes gegen klare lohnsteuerrechtliche Bestimmungen (8 ObA 21/11p) hat der Kläger im Zusammenhang mit seinem Vorbringen, wonach seine Versetzung in die Zentrale der Beklagten mit 18. 7. 2011 vertragsändernd und verschlechternd gewesen sei, nicht behauptet. Wie ausgeführt, erhielt der Kläger auch während der Versetzung denselben Bruttolohn wie zuvor. Eine Korrekturbedürftigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass es im konkreten Fall auch für den Zeitraum 18. 7. 2011 bis 2. 1. 2012 an einem insofern rechtswidrigen Verhalten der Beklagten in Bezug auf die Lohnzahlung fehle, zeigt der Kläger vor diesem Hintergrund nicht auf. Die Ausführungen in der Revision, wonach er infolge der Versetzung nicht mehr im Spielbetrieb tätig gewesen sei, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, aufgrund der Steuerbegünstigung ein höheres Nettogehalt zu verdienen, weichen von den für den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Feststellungen ab, wonach eine solche Möglichkeit auch im Rahmen der Tätigkeit in der Zentrale bestand. Auf die vom Kläger in der Revision begehrte andere Beurteilung einer Schadensminderungspflicht kommt es daher hier nicht an. Im Übrigen würde auch diese Beurteilung wiederum von den Umständen des Einzelfalls abhängen und keine erhebliche Rechtsfrage begründen (RIS Justiz RS0027787 ua).
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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