Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GMBH, *****, vertreten durch Dr. Josef Olischar und Dr. Johannes Olischar, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei H*****-Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Alexander Russ, Rechtsanwalt in Wien, wegen 312.677,39 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. März 2013, GZ 2 R 212/12d 107, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 11. August 2012, GZ 40 Cg 57/08w 103, bestätigt wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
A. Die Urteile der Vorinstanzen werden mit folgenden Maßgaben teilweise bestätigt, sodass sie als Teilurteil folgendermaßen zu lauten haben:
„1. Die Klagsforderung besteht mit 285.161,35 EUR samt Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. 1. 2008 zu Recht.
2. Die Gegenforderung von 576.000 EUR besteht nicht zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei 285.161,35 EUR samt Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. 1. 2008 sowie die mit 42.164,99 EUR (darin enthalten 5.198,99 EUR USt sowie 10.974 EUR Barauslagen) bestimmten Prozesskosten erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu zahlen.
4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 12.189,60 EUR samt Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. 1. 2008 zu zahlen, wird abgewiesen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.674,80 EUR (darin enthalten 445,80 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
B. Im Übrigen, somit betreffend das Klagebegehren auf Zahlung von 15.326,44 EUR samt Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26. 1. 2008, werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin erbrachte für die Beklagte nach Auftragserteilung im August 2007 umfängliche Elektroinstallationsleistungen in einem Haus. Sie legte schließlich am 24. 1. 2008 Schlussrechnung über 888.677,39 EUR, erhielt darauf Teilzahlungen von 576.000 EUR und begehrt mit ihrer Klage den restlichen Werklohn von 312.677,39 EUR, der in Hinblick auf die mängelfreie Fertigstellung der Arbeiten fällig aushafte.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, die Leistungen der Klägerin seien in zahlreichen, teils sicherheitsrelevanten Punkten mangelhaft geblieben; ihre Verbesserungsversuche seien gescheitert. Aufgrund ihrer unrichtigen Behauptungen, gerügte Mängel behoben zu haben, komme tiefgreifender Vertrauensverlust hinzu, sodass der Vertrag infolge Wandlung aufgehoben sei. Daher werde auch das bisher Gezahlte der Klagsforderung compensando entgegengehalten.
Das Erstgericht sprach aus, die Klagsforderung bestehe mit 300.487,79 EUR zu Recht, der Aufrechnungsantrag betreffend die Gegenforderung von 576.000 EUR werde abgewiesen und die Beklagte sei daher schuldig, der Klägerin 300.487,79 EUR sA sowie die Prozesskosten zu bezahlen. Die spruchgemäße Abweisung des Mehrbegehrens unterblieb.
Das Erstgericht stellte unter anderem fest:
Im Leistungsverzeichnis des Konvoluts waren Positionen, Mengen und Einheitspreise aufgeführt, im Deckblatt die geschätzten Kosten der Einzelgewerke summiert. Die Abrechnung sollte zu Einheitspreisen nach erbrachten Ausmaßen erfolgen.
Im Übrigen traf das Erstgericht umfangreiche Feststellungen zu den von der Beklagten behaupteten Mängeln, deren Behebbarkeit und gegebenenfalls zu den Kosten der Behebung.
In rechtlicher Hinsicht führte es zusammengefasst aus, die feststellbaren Mängel am Gewerk der Klägerin seien mit Ausnahme der Hohlwanddosen in den Holzverkleidungen ohne dass hiedurch die Funktion der elektrischen Schutzmaßnahmen beeinträchtigt sei - leicht und behebbar oder beträfen die Endprogrammierung und die Dokumentation - alles Endarbeiten, die die Klägerin aufgrund der grundlosen Verweigerung des Zutritts zum Haus nicht mehr habe vollenden können. Die Anrechnung sämtlicher Behebungskosten ergebe 9.768 EUR netto; dies sei im Verhältnis zum Gesamtleistungsumfang geringfügig und rechtfertige nicht die Zurückbehaltung des gesamten restlichen Werklohns. Aufgrund der ungerechtfertigten Zutrittsverweigerung sei der bislang angefallene Werklohn fällig. Der begehrte restliche Werklohn vermindere sich um die festgestellten Behebungskosten. Hinsichtlich der nachträglich auf die Betonmauer montierten Einbauleuchten im Außenbereich komme nur die Umbauung in Frage, weil kein Auftrag zur Unterputzverlegung habe festgestellt werden können. Somit seien vom Klagsbetrag 9.768 EUR netto an Behebungskosten sowie 390 EUR netto an Material, somit insgesamt 12.189,60 EUR brutto, abzuziehen, sodass das Klagebegehren mit 300.487,79 EUR zu Recht bestehe. Zum Kompensandoeinwand der Beklagten führte das Erstgericht aus, bei den vorliegenden Mängeln komme infolge Unverhältnismäßigkeit nicht Wandlung, sondern nur Preisminderung in Betracht. Eine Rückabwicklung würde den Rückbau und die Rückzahlung des Kaufpreises bedeuten. Die Anlage sei aber in ihrer Gesamtheit nicht unbrauchbar, sondern nur leicht mangelhaft.
Die Revision der Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.
1. Die Revisionswerberin bringt zutreffend vor, dass sie entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts in erster Instanz in drei Punkten konkrete Bemängelungen der Schlussrechnung vorgebracht hat. Dass es sich dabei nicht um den Schriftsatz der Klägerin (ON 59), sondern um denjenigen der Beklagten (ON 56) handeln musste, hätte das Berufungsgericht ungeachtet der irrtümlichen Zitierung des Schriftsatzes „ON 59“ in der Berufung des Beklagten auch am angegebenen Datum des Schriftsatzes „16. 2. 2010“, das nur dem Schriftsatz ON 56, nicht aber dem Schriftsatz ON 59 entspricht, erkennen können. Dieses klar erkennbare Fehlzitat einer Ordnungsnummer schadet der Beklagten nicht.
Im Schriftsatz ON 56 hat die Beklagte vorgebracht,
a) die Klägerin habe in der Schlussrechnung unter Position 2 (06.02.04F) 9 Stück „APV, 1000-1100 X 1900 2000“ zum Stückpreis von 1.321,63 EUR verrechnet, wobei aber laut Verteilerplänen nur 5 Stück vorhanden seien und der angemessene Stückpreis nur 1.030,43 EUR betrage, sodass der Gesamtpreis für diese Position statt 11.894,67 EUR nur 5.152,15 EUR betragen würde,
b) die Klägerin habe unter Position 2 (06.19.01B) 210 Stück „Steckrelais 10A AC 3 UK“ zum Stückpreis von 18,78 EUR verrechnet, während laut Verteilerplänen nur 40 Stück vorhanden seien und auch der angemessene Stückpreis etwa 20 % niedriger sei, sodass der Gesamtpreis für diese Position statt 3.943,80 EUR nur 566,40 EUR betragen würde,
c) bei den EIB-Komponenten (Pos. 04) habe die Klägerin 25 Stück „Schaltaktor 8 fach“ zum Stückpreis von 422,72 EUR verrechnet, während laut Verteilerplänen nur 18 Stück vorhanden seien und der angemessene Stückpreis 295 EUR betrage, sodass statt 10.568 EUR nur 5.361,48 EUR zu verrechnen gewesen wäre.
Weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vorbringen auseinandergesetzt, weshalb insoweit die Verfahren der Vorinstanzen mangelhaft geblieben sind und die Sache zur Erörterung dieses Vorbringens mit den Parteien, zur allfälligen neuerlichen Beweisaufnahme sowie zur Nachholung von Feststellungen dazu an das Erstgericht zurückzuverweisen war. Dies betrifft aber nur die von der Beklagten zu diesen drei Positionen angegebenen Betragsdifferenzen, deren Summe 15.326,44 EUR (6.742,52 + 3.377,40 + 5.206,52) ausmacht.
2. Die darüber hinaus in der Revision behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor, was keiner Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Hingewiesen sei nur auf Folgendes: Soweit sich die Revisionswerberin für die von ihr geforderten Preis- und Mengenkorrekturen in zahlreichen Positionen der Schlussrechnung um 471.578,24 EUR auf die Berechnung Beilage ./7 beruft, ist ihr die ständige Rechtsprechung entgegenzuhalten, wonach Urkunden Beweismittel sind, die kein Prozessvorbringen darstellen und solches nicht ersetzen können (RIS-Justiz RS0037915).
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Soweit die Beklagte Feststellungen zur Höhe des angemessenen bzw vereinbarten Entgelts vermisse, habe sie dazu kein substanziiertes Vorbringen erstattet. Die Klägerin stütze sich auf ihre von der Beklagten geprüfte detaillierte Schlussrechnung. Die Beklagte habe zwar zu den Mängeln umfängliches Vorbringen erstattet, zur Schlussrechnung jedoch nur pauschal vorgebracht, dass diese „überhöht“ sei, „nicht der Beauftragung entsprochen“ habe und „nicht überprüfbar“ sei. Der Hinweis der Beklagten in der Berufung auf den Schriftsatz vom 16. 2. 2010 (ON 59) sei nicht zielführend, weil es sich dabei nicht um ihr eigenes Vorbringen, sondern um solches der Klägerin handle. Mangels ausreichender Konkretisierung, in welcher Hinsicht die Klägerin falsch abgerechnet habe, habe diese keinen Grund für weiteres Vorbringen zur Schlussrechnungshöhe gehabt und habe auch für das Gericht kein Anlass für eine amtswegige Prüfung der Schlussrechnung in jegliche nur erdenkliche Richtung bestanden. Das Erstgericht habe deren Endsumme somit zutreffend als Ausgangspunkt für die mängelbedingten Abzüge herangezogen. Die von der Beklagten vermissten Feststellungen zum Komplex mangelhafter Erstprüfung und der damit verbundenen Gefahr von Fehlfunktionen der Schutzeinrichtungen (Erdungen) sowie zu fehlgeschlagenen Verbesserungsversuchen, wahrheitswidrigen Angaben der Klägerin hiezu und daraus resultierendem Vertrauensverlust seien nicht entscheidungsrelevant. Dem Übernehmer stehe nach § 932 Abs 4 ABGB das Recht auf Wandlung zu, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handle. Ob ein Mangel als geringfügig anzusehen sei oder nicht, ergebe eine Interessenabwägung, bei der sowohl die Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit der Aufhebung des Vertrags im Hinblick auf die damit verbundenen Folgen für die Parteien als auch die „Schwere“ des Mangels zu berücksichtigen sei. Die Behebbarkeit und der Behebungsaufwand seien (für sich genommen) nicht ausschlaggebend; dies sei vielmehr gleichermaßen im Rahmen der Interessenabwägung bedeutsam. Der Mängelbehebungsaufwand betrage nur rund 1,5 % des gesamten Werklohnanspruchs der Klägerin. Sicherheitsrelevante Versäumnisse könnten in krassen Fällen die Wandlung rechtfertigen. Dieses Gefährdungspotential habe sich trotz zwischenzeitiger bereits längerer Nutzung des Objekts nicht verwirklicht. Überdies liege nach dem Vorbringen der Beklagten selbst dieser Prüfbefund mittlerweile ohnehin vor. Selbst wenn bei einigen der Schukosteckdosen in der Küche und im Tiefgeschoss die Schutzleiterkontakte nicht ordnungsgemäß verbunden gewesen sein sollten, sei dies leicht behebbar. Hingegen würde die Vertragsrückabwicklung infolge Wandlung den Interessen der Klägerin in besonders gewichtigem Maße zuwiderlaufen, weil die vorliegenden Installations-Werkleistungen auf wirtschaftliche Weise nicht rückführbar seien. Wenn die Beklagte ohnehin keinen Rückbau, sondern Rückabwicklung durch Wertersatz nach dem objektiven Wert der installierten elektrischen Anlage anstrebe, zeige dies nur, dass sie die erbrachten Werkleistungen ohnehin behalten wolle. Als Ergebnis der dargestellten Interessenabwägung liege ein die Wandlung ausschließender bloß geringfügiger Mangel iSd § 932 Abs 4 ABGB vor.
3. Die Revisionswerberin meint, § 3 Abs 1 Elektrotechnikgesetz 1992 iVm den nach Abs 3 für verbindlich erklärten elektrotechnischen Sicherheitsvorschriften sei als Schutzgesetz zu qualifizieren. Die Unzulässigkeit der Inbetriebnahme einer neu errichteten elektrischen Anlage aufgrund eines erheblichen Verstoßes gegen dieses Schutzgesetz sei kein geringfügiger Mangel iSd § 932 Abs 4 ABGB.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beklagte erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht hat, dass wegen des Fehlens der Erdungen bzw wegen mangelhafter Erstprüfung die gesamte Anlage nicht in Betrieb genommen habe werden dürfen. Es handelt sich also um eine für das Revisionsverfahren unbeachtliche unzulässige Neuerung. Weiters gesteht die Revisionswerberin selbst zu, dass dieser Mangel vor Schluss der Verhandlung erster Instanz durch Ersatzvornahme behoben wurde; im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz war somit der behauptete Mangel nicht mehr vorhanden und könnte daher schon deshalb nicht zur Wandlung berechtigen, sondern allenfalls zum Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme.
4. Zur (übrigen) Rechtsrüge betreffend den von der Beklagten behaupteten gewährleistungsrechtlichen Wandlungsanspruch wird die Revisionswerberin auf die vorstehenden Ausführungen (Punkt 3.) und auf die zutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts verwiesen (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).
5. Die Revisionswerberin vermisst Feststellungen zur Angemessenheit des von der Klägerin verlangten Werklohns.
Dem ist zu entgegnen, dass wie ausgeführt festgestellt wurde, dass die Abrechnung zu Einheitspreisen nach erbrachten Ausmaßen erfolgen sollte. Angesichts dieser (von der Beklagten gar nicht bestrittenen, vgl Revision Seite 9: „Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass eine Abrechnung nach Mengen und Einheitspreisen erfolgen sollte.“ ) Vereinbarung kommt es auf die Angemessenheit des Werklohns nicht an.
Soweit die Revisionswerberin auf die Ausführungen des erstgerichtlichen Urteils auf Seite 16 verweist, wo (nur) „zumindest für einige Positionen Einheitspreise ersichtlich sind“ und sodann rügt, es stehe nicht fest, ob auch für die anderen Positionen Einheitspreise vereinbart worden seien, verweist sie auf eine Ausführung im Rahmen der Beweiswürdigung, also auf keine Feststellung. Diese Rechtsausführungen entfernen sich somit vom festgestellten Sachverhalt, der generell eine Vereinbarung von Einheitspreisen ergibt. Dass die Klägerin andere als Einheitspreise verrechnet hat, hat die Beklagte nicht substanziiert behauptet.
6. Abgesehen von dem unter Punkt 1. aufgezeigten Verfahrensmangel, der insoweit zur Aufhebung führen musste, erweist sich somit die Revision als nicht berechtigt, weshalb im Übrigen die Urteile der Vorinstanzen mit Teilurteil zu bestätigen waren. Dabei war mit folgenden Maßgaben vorzugehen, dass einerseits über die Gegenforderung wie im nunmehrigen Spruch abzusprechen war und dass andererseits der offensichtliche Entscheidungswille des Erstgerichts, das Mehrbegehren abzuweisen, auch im Spruch auszusprechen war.
Das Verfahren im zweiten Rechtsgang hat sich auf die in Punkt 1. aufgezeigten Umstände zu beschränken. Sonstige Umstände können nicht mehr neu aufgerollt werden (§ 496 Abs 2 iVm § 513 ZPO).
7. Die Kostenentscheidung gründet sich für alle Instanzen auf § 43 Abs 2 und § 50 ZPO. Schon im derzeitigen Verfahrensstadium steht kraft des gefällten Teilurteils fest, dass die Klägerin jedenfalls mit mehr als 90 % obsiegt hat, sodass ihr ungeachtet der geringen Teilaufhebung die gesamten bisherigen Prozesskosten zuzusprechen waren. Ein Kostenvorbehalt hinsichtlich des aufhebenden Teils erübrigt sich daher. Das Erstgericht wird daher im weiteren Verfahren nur mehr über die Kosten des zweiten Rechtsgangs absprechen müssen.
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