7Ob144/13x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. F***** L*****, vertreten durch Schaller Zabini Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei G***** AG, *****, vertreten durch Musey rechtsanwalt gmbH in Salzburg, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 20. Juni 2013, GZ 2 R 66/13p 19, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Der angebliche Mangel des erstgericht-lichen Verfahrens infolge Abgehens von einem Tatsachengeständnis wurde in der Berufung nicht beanstandet und kann daher in der außerordentlichen Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0043111, RS0040118, RS0040078).

2. Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsacheninstanz. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist daher in dritter Instanz nicht überprüfbar (RIS Justiz RS0007236, RS0042179, RS0108449).

Das Berufungsgericht legte die Negativfeststellung aus dem Verfahren 39 Cg 48/12a des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz, es könne nicht festgestellt werden, dass im Zusammenhang mit der Errichtung der Verträge mit der Mutter des minderjährigen Geschenkgebers darüber gesprochen worden sei, dass sich letzterer die ihm geschenkten Liegenschaften auf spätere Erb- oder Pflichtteilsansprüche anrechnen lassen müsse, als bindend zugrunde. Die Feststellung, dass der vertragserrichtende Kläger subjektiv dennoch der Meinung war, dass eine mündliche Vereinbarung zwischen dem Geschenkgeber und dem durch seine Mutter vertretenen Geschenknehmer über die Verpflichtung zur Anrechnung zustandekam, stellt das Ergebnis der Beweiswürdigung dar, die nicht mehr angefochten werden kann.

3. Art 4.I.3 AVBV begründet einen Risikoausschluss, für dessen Vorliegen den Versicherer die Behauptungs und Beweislast trifft. Für den Verstoß nach dieser Bestimmung genügt, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichtverletzung (en) positiv gekannt hat und der Pflichtverstoß für den Schaden ursächlich war (RIS Justiz RS0081984). Ausgehend von den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen konnte die Beklagte die positive Kenntis des Klägers von den behaupteten Pflichtverstößen und damit die geltend gemachten Haftungsausschlüsse nicht unter Beweis stellen.