Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Ernst Bassler als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei ***** R***** B*****, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen 11.775,83 EUR sA und Feststellung (182.464,06 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. März 2013, GZ 8 Ra 112/12t 10, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 23. Juli 2012, GZ 34 Cga 71/12b 5, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.989,90 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 1. 8. 2005 aufgrund eines Sondervertrags gemäß § 36 VBG bei der Beklagten als Militärpilot beschäftigt. Das Vertragsbedienstetenverhältnis war bis 22. 9. 2016 befristet.
In diesem Vertrag waren unter Punkt 15 ua folgende Sonderbestimmungen vereinbart:
„ (1) Militärpilot im Sinne dieses Vertrages ist, wer auf Grund eines Militärluftfahrerscheines nach § 56 des Luftfahrtgesetzes BGBl Nr. 253/1957, befähigt ist
1. Militärflugzeuge oder Militärhubschrauber zumindest bei Sichtflug bei Tag und bei Nacht zu führen und dabei Sprechfunkverbindung herzustellen und aufrecht zu erhalten und
2. die Ausbildung zum Einsatzpiloten abgeschlossen hat und
3. als Einsatzpilot verwendet wird.
Einsatzpilot ist ein Militärpilot, der die zugeordneten Einsatzaufgaben auf einer von ihm geflogenen Luftfahrzeugtype beherrscht.
...
(6) Ende des Vertrages:
(6a) Das Dienstverhältnis endet, wenn eine der Voraussetzungen nach Punkt 15 (1) für diese Verwendung als Militärpilot wegfällt.
(6b) Verliert ein Dienstnehmer vorübergehend die körperliche oder geistige Eignung für den Dienst (vorübergehende Fluguntauglichkeit), so endet das Dienstverhältnis, sofern der Dienstnehmer einer früheren Beendigung nicht zustimmt, nach Ablauf eines Jahres ab Feststellung der vorliegenden Fluguntauglichkeit. “
Am 12. 9. 2011 stellte die bei der Beklagten eingerichtete H*****gruppe die dauernde Militärfliegeruntauglichkeit des Klägers wegen gesundheitlicher Beeinträchtigung (Spannungskopfschmerz, infolge dessen der Kläger eine Dauermedikation erhält) und den Entzug des Militärhubschrauberführerscheins fest. Gleichzeitig empfahl dieses Gremium eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Rahmen eines neu abzuschließenden Sondervertrags gemäß der Richtlinie II des Bundeskanzleramtes vom 10. 8. 2005. Diese „Richtlinie gemäß § 36 Abs 2 VBG für den Abschluss von Sonderverträgen für Vertragsbedienstete, die im unmittelbaren Anschluss nach Ablauf ihres Sondervertrags als Militärpiloten weiter auf Arbeitsplätze verwendet werden, für die die Erfahrung als Einsatzpilot eine wesentliche Voraussetzung darstellt [ehemalige Militärpiloten]“ bezieht sich auf folgenden Personenkreis:
„Vertragsbedienstete des Bundes, die einen Offiziers- oder Unteroffiziersdienstgrad führen, mindestens 12 Jahre Einsatzpiloten waren und im unmittelbaren Anschluss an diese Verwendung auf Arbeitsplätzen verwendet werden, für die die Erfahrung als Einsatzpilot eine wesentliche Voraussetzung darstellt.“
Die Beklagte folgte der Anregung der H*****gruppe nicht. Da der Kläger keinen Flugdienst mehr verrichten konnte, betraute sie ihn zunächst mit anderen Aufgaben.
Mit Schreiben vom 6. 2. 2012 gab die Beklagte dem Kläger bekannt, dass sein Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. 5. 2012 ex-lege gemäß § 24 Abs 9 VBG ende, weil er seit 9. 11. 2010, somit mehr als ein Jahr, nicht mehr in der Lage sei, die vertraglich vereinbarte Dienstleistung als Militärpilot zu verrichten, weil ihm der Militärhubschrauberführerschein auf Dauer entzogen worden sei.
Der Kläger lässt die Beendigung des Dienstverhältnisses zum 31. 5. 2012 gegen sich gelten und erhebt in der vorliegenden Klage ein auf Schadenersatz für die gesamte Laufzeit des befristeten Dienstverhältnisses gerichtetes Leistungs- und Feststellungsbegehren, hilfsweise begehrt er Schadenersatz in Höhe der Differenz zu jenem Einkommen, das er bei Abschluss eines Arbeitsplatzes nach der Richtlinie II erhalten hätte. Zu einer ex-lege Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 24 Abs 9 VBG sei es nicht gekommen, weil er zwar seine Militärflugtauglichkeit verloren habe, darüber hinaus aber gesundheitlich uneingeschränkt in der Lage sei, hochqualifizierte Tätigkeiten für die Beklagte zu erbringen und dazu von der Beklagten auch tatsächlich eingesetzt worden sei. Die Fluguntauglichkeit sei keine Krankheit im Sinne des § 24 Abs 9 VBG. In Verletzung ihrer Fürsorgepflicht habe ihm die Beklagte auch keinen Arbeitsplatz nach der Richtlinie II angeboten. Die ihm vorgeschlagenen Arbeitsplätze habe er abgelehnt, weil diese nicht seiner Qualifikation entsprochen hätten und wesentlich geringer entlohnt gewesen wären. Ein seiner Qualifikation Rechnung tragender Posten in Salzburg sei ihm trotz seines Ersuchens nicht angeboten worden. Überdies sei § 24 Abs 9 VBG verfassungs-, weil gleichheitswidrig.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage unter Hinweis auf die ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses gemäß § 24 Abs 9 VBG. Der Kläger sei aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht mehr zur Leistung der vertraglich vereinbarten Dienste als Militärpilot fähig. Die Voraussetzungen der Richtlinie II erfülle er nicht, weil er noch keine 12 Jahre als Einsatzpilot tätig gewesen sei. Einem Kontrahierungszwang unterliege sie nicht. Die ihm angebotenen Ersatzarbeitsplätze habe der Kläger abgelehnt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger leide an chronischen Kopfschmerzen und damit an einer Erkrankung, die ihn an der dienstvertraglich geschuldeten Leistungserbringung als Militärpilot hindere. Ein Kontrahierungszwang der Beklagten zum Abschluss eines weiteren Sondervertrags bestehe nicht, die Stellungnahme der H*****gruppe sei eine unverbindliche Empfehlung.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Beim Kläger liege eine Erkrankung vor. Da der Kläger seine im Sondervertrag festgelegte Tätigkeit nicht mehr verrichten könne, lägen die Voraussetzungen für eine Beendigung des Sondervertrags vor. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 24 Abs 9 VBG bestünden nicht. Die Richtlinie II gelte nur für ehemalige Einsatzpiloten, die im Gegensatz zum Kläger mindestens 12 Jahre Einsatzpilot gewesen seien.
In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Zudem regt er an, beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung der Bestimmung des § 24 Abs 9 VBG zu beantragen.
Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 (VBG) lauten auszugsweise wie folgt:
Ansprüche bei Dienstverhinderung
§ 24. (7) Wird der Vertragsbedienstete nach Antritt des Dienstes durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert, so gebühren ihm das Monatsentgelt für die ersten 15 Kalendertage in voller Höhe, für weitere 15 Kalendertage in halber Höhe.
...
(9) Haben Dienstverhinderungen wegen Unfall oder Krankheit oder aus den Gründen des Abs. 7 ein Jahr gedauert, so endet das Dienstverhältnis mit Ablauf dieser Frist, es sei denn, daß vorher seine Fortsetzung vereinbart wurde. Bei der Berechnung der einjährigen Frist gilt eine Dienstverhinderung, die innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes eintritt, als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung. Der Dienstgeber hat den Vertragsbediensteten spätestens drei Monate vor Ablauf der Frist nachweislich vom bevorstehenden Ende des Dienstverhältnisses gemäß Satz 1 zu verständigen. Erfolgt die nachweisliche Verständigung später, so endet das Dienstverhältnis drei Monate nach dieser Verständigung, sofern der Vertragsbedienstete bis dahin den Dienst nicht wieder angetreten hat und vor Ablauf dieser Frist auch keine Verlängerung des Dienstverhältnisses vereinbart worden ist. ...
Enden des Dienstverhältnisses
§ 30. (1) Das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten endet
…
6. durch Zeitablauf nach § 24 Abs. 9 oder nach § 46 Abs. 6 oder
...
8. - wenn das Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen worden ist - mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen wurde, oder mit dem Abschluß der Arbeit, auf die es abgestellt war, oder
9. - wenn das Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen worden ist - durch Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.
...
Kündigung
§ 32. (1) Der Dienstgeber kann ein Dienstverhältnis, das ununterbrochen ein Jahr gedauert hat, nur schriftlich und mit Angabe des Grundes kündigen.
(2) Ein Grund, der den Dienstgeber nach Ablauf der im Abs. 1 genannten Frist zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete
...
2. sich für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben als gesundheitlich ungeeignet erweist,
…
Sonderverträge
§ 36. (1)
(2) Der Bundeskanzler kann bei Bedarf verbindliche Richtlinien für die einheitliche Gestaltung bestimmter Arten von Sonderverträgen festlegen. Für den Abschluß solcher Sonderverträge kann vom Bundeskanzler eine generelle Genehmigung erteilt werden.
(3) Bei Bedarf kann in den Richtlinien nach Abs. 2 auch bestimmt werden, daß der Abschluß solcher Sonderverträge nur mit Inhabern bestimmter, in den Richtlinien angeführter Arten von Arbeitsplätzen zulässig ist.
…
1. Die ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 30 Abs 1 Z 6 iVm § 24 Abs 7 und Abs 9 VBG setzt neben anderen hier unstrittig vorliegenden Voraussetzungen voraus, dass der Vertragsbedienstete wegen einer durch Krankheit, Unfall oder ohne sein Verschulden durch andere wichtige, seine Person betreffenden Gründe mehr als ein Jahr an der Dienstleistung verhindert war. Unter Krankheit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn (§ 120 Abs 1 Z 1 ASVG) wird ein regelwidriger Körperzustand oder Geisteszustand verstanden, der eine Krankenbehandlung notwendig macht (vgl RIS Justiz RS0084692). Unter Krankheit im Sinn der arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsbestimmungen wird jede Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens verstanden, wobei es auf die Notwendigkeit einer Krankenbehandlung nicht ankommt ( Drs in ZellKomm 2 § 8 AngG Rz 18 mwN). Mit der Forderung, dass der Vertragsbedienstete durch die Krankheit an der Dienstleistung verhindert sein muss, bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die arbeitsrechtliche Bedeutung einer Erkrankung von der durch sie bewirkten Dienstunfähigkeit abhängig ist (vgl 4 Ob 59/85 zu § 1154b ABGB). Die Krankheit muss es also dem Dienstnehmer unmöglich machen, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen (vgl RIS Justiz RS0028875; Rebhahn/Ettmayer in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 1154b Rz 7; Pfeil in Schwimann , ABGB³ V § 1154b Rz 5). Wenn der Dienstnehmer zwar zur Leistung anderer Dienste als der von ihm vertraglich übernommenen fähig bleibt, ändert dies an seiner Dienstverhinderung nichts. Es kommt nicht darauf an, dass dem Dienstnehmer angesichts seines Befindens eine andere Tätigkeit, zu der er aufgrund seines Dienstvertrags nicht verpflichtet ist, zugemutet werden kann ( Krejci in Rummel , ABGB 3 § 1154b Rz 17). Ob ein Arbeitnehmer an der Verrichtung seiner Dienste verhindert ist, richtet sich nach der konkreten Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bzw der Verhinderung an derselben. Die Dienstverhinderung kann daher berufsbezogen unterschiedlich beurteilt werden ( Burger in Reissner , AngG § 8 Rz 21; Drs in ZellKomm 2 § 8 AngG Rz 36 mwN; Kallab/Hauser , EFZG 5 § 2 Erl 4; Holzer in Marhold/Burgstaller/Preyer , AngG § 8 Rz 2; vgl auch 8 ObA 2302/96d).
2. Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass der Kläger infolge seiner Krankheit zum 31. 5. 2012 mehr als ein Jahr nicht mehr in der Lage war, seine im Sondervertrag ausschließlich vereinbarte Tätigkeit als Militärpilot zu verrichten. Damit war er mehr als ein Jahr lang an der Leistung seiner vertraglich geschuldeten Dienste iSd § 24 Abs 9 VBG verhindert. Dass ihn die Beklagte vorübergehend mit anderen Aufgaben betraute, zu deren Verrichtung er noch im Stande war, ändert an dieser Beurteilung nichts.
3. Der vom Kläger unverschuldete Entzug des für die Ausübung seiner sondervertraglich vereinbarten Tätigkeit als Militärpilot erforderlichen Militärhubschrauberführerscheins begründete auch seine Dienstunfähigkeit iSd § 24 Abs 7 VBG (vgl 9 ObA 120/02s), auf die in § 24 Abs 9 VBG ausdrücklich Bezug genommen wird.
4. Im Verfahren sind keine möglichen Ersatzarbeitsplätze hervorgekommen, die der Kläger im Rahmen seiner sondervertraglich vereinbarten Beschäftigung als Militärpilot trotz seiner Krankheit und ohne Hubschrauberführerschein noch verrichten könnte. Zum Anbot eines Ersatzarbeitsplatzes im Rahmen eines neu abzuschließenden Vertrags nach der Richtlinie II war die Beklagte nicht verpflichtet, weil der Kläger die dafür notwendige Voraussetzung einer mindestens zwölfjährigen Verwendung als Einsatzpilot nicht erfüllte. Das Abstellen auf eine bestimmte Mindestverwendungsdauer erscheint nicht unsachlich, sodass der Kläger sein Begehren auch nicht auf einen „Kontrahierungszwang“ der Beklagten stützen kann. Über die von der Beklagten dem Kläger angebotenen, seinen allgemeinen Qualifikationen entsprechenden und nur allgemein entlohnten Posten und über die vom Kläger ins Auge gefasste „für ihn sehr gut geeignete“ Tätigkeit in Salzburg, wurde zwischen den Parteien keine Einigkeit erzielt.
5. Der erkennende Senat teilt die vom Revisionswerber vorgetragenen Bedenken (vgl in diesem Sinne Mazal , DRdA 1992, 288; Grassl-Palten ZAS 1992, 163 und Weiß, DRdA 2008, 150) gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 24 Abs 9 VBG nicht:
5.1. Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof judiziert, dass die Vereinbarung einer Resolutivbedingung in privaten Dienstverhältnissen unzulässig ist, wenn nicht nur der Eintritt des als auflösende Bedingung vereinbarten Ereignisses ungewiss ist, sondern darüber hinaus auch ein für die Beurteilung des Eintritts oder Nichteintritts der Beendigung maßgeblicher Stichtag nicht auch nur annähernd feststeht, weil eine solche Resolutivbedingung dem Bestimmtheitsgebot des § 1158 ABGB bzw § 19 Abs 1 AngG widerspricht (RIS Justiz RS0028917).
5.2. Dies hinderte aber den Gesetzgeber nicht, in § 24 Abs 9 VBG eine Resolutivbedingung, bei deren Eintritt das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten durch Zeitablauf endet (§ 30 Abs 1 Z 6 VBG), festzulegen. Richtig ist, dass der verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsatz dem Gesetzgeber insofern Schranken setzt, als er ihm verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (VfSlg 11.369, 14.039, 16.407 ua; zuletzt G 35/2013 vom 29. 6. 2013; RIS Justiz RS0053509). Dem einfachen Gesetzgeber ist es aber nicht verwehrt, seine jeweiligen rechtspolitischen Vorstellungen im Rahmen vertretbarer Zielsetzungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verwirklichen (VfSlg 13.743; RIS Justiz RS0053889, RS0008687 ua). Der in Art 7 B VG normierte Gleichheitsgrundsatz verbietet willkürliche Differenzierungen, lässt aber unterschiedliche Regelungen dort zu, wo sie durch entsprechende Unterschiede im Tatsächlichen sachlich gerechtfertigt sind (9 ObA 41/08g; 2 Ob 33/10g je mwN).
5.3. Dies ist im Vertragsbedienstetenrecht der Fall. Der Gesetzgeber normiert hier einerseits eine etwa im Vergleich zum Angestelltenrecht (§ 8 AngG) und Arbeiterrecht (§ 2 EFZG) längere Entgeltfortzahlung (§ 24 VBG), stellt aber andererseits sicher, dass eine mindestens ein Jahr dauernde Dienstverhinderung das Dienstverhältnis durch Zeitablauf beendet (§ 24 Abs 9 VBG). Schon in der Regierungsvorlage zum VBG 1948 (RV 544 BlgNR 5. GP 19) ist festgehalten, dass die Bestimmungen über die Fortzahlung des Entgelts bei Dienstverhinderung über jene des Angestelltengesetzes (§ 8) weit hinausgehen.
Zieht man noch ins Kalkül, dass der Gesetzgeber das auf unbestimmte Zeit abgeschlossene und ununterbrochen ein Jahr bestandene Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten gemäß § 32 VBG mit einem erhöhten Bestandschutz ausgestattet hat, weiters ein befristet abgeschlossenes Dienstverhältnis nicht durch Kündigung (daher auch nicht wegen „Dienstunfähigkeit“ gemäß § 32 Abs 2 Z 2 VBG) beendet werden kann (§ 30 Abs 1 Z 9 VBG) und das VBG im Gegensatz zum AngG (§ 27 Z 2) und der GewO 1859 (§ 82 lit b) auch keine Möglichkeit vorsieht, das Dienstverhältnis vorzeitig wegen Dienstunfähigkeit des Dienstnehmers zu beenden, so ist das dem öffentlichen Dienstgeber in § 24 Abs 9 VBG eingeräumte Ermessen (Kann Bestimmung), auf die automatische Beendigung des Dienstverhältnisses bei Langzeitkrankenständen zu dringen, durchaus von nachvollziehbaren Gesichtspunkten getragen.
Durch die in § 24 Abs 9 VBG normierte Verständigungspflicht des Dienstgebers greifen hier auch nicht die auf das Bestimmtheitsgebot gestützten Bedenken des Klägers.
5.4. Schließlich erscheint auch die fehlende Mitwirkungsmöglichkeit der Personalvertretung bei der ex-lege Beendigung des Dienstverhältnisses nach § 30 Abs 1 Z 6 iVm § 24 Abs 9 VBG nicht willkürlich. Gemäß § 9 Abs 1 lit i Personalvertretungsgesetz 1967 (PVG) obliegt dem Dienststellenausschuss zwar die Mitwirkung bei der Auflösung des Dienstverhältnisses durch Entlassung oder Kündigung durch den Dienstgeber und bei der einverständlichen Auflösung des Dienstverhältnisses; die Personalvertretung ist aber auch bei der Beendigung eines Dienstverhältnisses gemäß § 30 Abs 1 Z 4 iVm § 46 Abs 6 VBG oder eines befristeten Dienstverhältnisses durch (sonstigen) Fristablauf (§ 30 Abs 1 Z 8 VBG) nicht eingebunden. Dass diese Regelungen im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegen, ist nicht weiter strittig. Auch die Gefahr, dass damit ein bestehender Bestandschutz unterlaufen werde, ist nicht gegeben, weil es von vornherein an einer konkreten Umgehungsmöglichkeit fehlt. Das befristete Vertragsbedienstetenverhältnis kann nämlich nicht durch Kündigung beendet werden (§ 30 Abs 1 Z 9 VBG). Der Dienstgeber hat hier also nicht die Wahl zwischen einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit Einbindung der Personalvertretung und einer Beendigung ohne diese Einbindung.
5.5. Zusammenfassend kann in § 24 Abs 9 VBG keine unzulässige, weil exzessive Regelung ( Mayer BVG 4 Anm V.1. mwN), der kein „vernünftiger“ Grund (für eine Ungleichbehandlung) zugrunde läge ( Mayer aaO Anm V.2. mwN), und die daher gleichheitsrechtlich bedenklich wäre, weil sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht entspräche (2 Ob 33/10g), erblickt werden.
6. Ob der Bund im Vertragsbedienstetenrecht unabhängig von § 24 Abs 9 VBG Resolutivbedingungen bezüglich der Beendigung von Sonderverträgen wirksam vereinbaren kann, kann dahingestellt bleiben, weil die Beklagte die gegenständliche Beendigung des Dienstverhältnisses nicht auf die Vereinbarung einer Resolutivbedingung gründet.
7. Ein Eingehen auf die vom Kläger geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel ist mangels rechtlicher Relevanz nicht erforderlich. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Insgesamt ist der Revision des Klägers damit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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