Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei A***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Hon. Prof. Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A***** Inc, *****, 2. A***** S.à.r.l., *****, 3. A***** GmbH, *****, 4. A***** GmbH in Liquidation, *****, 5. A***** GmbH, *****, alle vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1.856.275 EUR sA sowie Rechnungslegung und Zahlung eines noch unbestimmten Geldbetrags, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 31. Jänner 2011, GZ 15 R 190/10m-64, mit welchem das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 19. Juli 2010, GZ 10 Cg 158/07a 60, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
A. Das Verfahren wird nach Einlangen der Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs fortgesetzt.
B. Die zur Vorabentscheidung erstattete Stellungnahme der Beklagten wird zurückgewiesen .
C. Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagten verpflichtet sind, nach § 42b Abs 1 und 3 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (UrhG) eine Vergütung für nach Österreich geliefertes Trägermaterial zu zahlen. Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung des nach Art 5 Abs 2 lit b der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Info-RL) gebotenen „gerechten Ausgleichs“ für die zulässige Vervielfältigung geschützter Werke zum privaten Gebrauch.
Die Klägerin ist eine Verwertungsgesellschaft nach dem österreichischen Verwertungsgesellschaftengesetz (VerwGesG). Aufgrund von Wahrnehmungsverträgen mit ihren Bezugsberechtigten, von Gegenseitigkeits- und Vertretungsverträgen mit ausländischen Gesellschaften desselben Geschäftszwecks und einer Vereinbarung mit anderen österreichischen Verwertungsgesellschaften nimmt sie die Rechte der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf Zahlung der Vergütung für Trägermaterial iSv § 42b Abs 1 UrhG wahr.
Die beklagten Gesellschaften mit Sitz in den USA (Erstbeklagte), Luxemburg (Zweitbeklagte), Deutschland (Dritt- und Fünftbeklagte) und Österreich (Viertbeklagte) gehören zu einem international tätigen Konzern, der über das Internet Bücher, Musikalien und andere Waren vertreibt. Aufgrund von Bestellungen über das Internet lieferten die Beklagten jedenfalls ab 2003 in arbeitsteiligem Zusammenwirken insbesondere CD- und DVD-Rohlinge, Speicherkarten und MP3-Player nach Österreich.
Vertragspartner der österreichischen Kunden war zunächst die Erstbeklagte, (spätestens) ab Mai 2006 die Zweitbeklagte. Die Erstbeklagte liefert aber auch weiterhin selbst nach Österreich. Die Dritt- und die Fünftbeklagte erbringen gegen Entgelt administrative und logistische Leistungen für die Erst- und die Zweitbeklagte. Die Drittbeklagte ist Inhaberin der Internet-Plattformen, auf denen der Handel betrieben wird; die Fünftbeklagte hält ein Lager in Deutschland und versendet von dort Waren nach Österreich. Die Viertbeklagte wurde im März 2007 aufgelöst und befindet sich seither in Abwicklung. Zuvor hatte sie für die Erst- und die Zweitbeklagte administrative und logistische Aufgaben übernommen, die nun der Dritt- und der Fünftbeklagten obliegen.
Die Klägerin nimmt die Beklagten zur ungeteilten Hand auf Leistung einer angemessenen Vergütung für Trägermaterial iSv § 42b Abs 1 UrhG in Anspruch. Für das erste Halbjahr 2004 begehrt sie 1.856.275 EUR. Für die Jahre 2002 und 2003 und die Zeit ab Juni 2004 beantragt sie, die Beklagten zu verpflichten, Rechnung darüber zu legen, welches Trägermaterial sie jeweils allein oder im Zusammenwirken mit anderen Beklagten in Österreich gewerbsmäßig und entgeltlich erstmals in den Verkehr gebracht haben. Die Bezifferung des Zahlungsbegehrens für diesen Zeitraum behält sich die Klägerin vor. Für die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte stützt sie sich für die Zweit-, Dritt- und Fünftbeklagte auf Art 5 Nr 3 und Art 6 Nr 1 VO (EG) 44/2001 (EuGVVO), für die Erstbeklagte auf § 93 JN. Inhaltlich begründet sie ihr Begehren mit § 42b UrhG. Sie werde nach § 42b Abs 5 UrhG für Berechtigte nach § 42b Abs 1 UrhG tätig. Die Haftung der Beklagten ergebe sich aus § 42b Abs 3 Z 1 UrhG.
Die Beklagten bestreiten mit Ausnahme der Viertbeklagten die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte. In der Sache wenden sie, soweit im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof noch relevant, ein, dass das österreichische System der Vergütung für Trägermaterial aus mehreren Gründen gegen das Unionsrecht verstoße:
(a) § 42b Abs 1 UrhG unterscheide nicht danach, wer das Trägermaterial beziehe. Die Vergütungspflicht entstehe daher auch bei einer Lieferung an Unternehmer. Das sei mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache (RS) C 467/08, Padawan, unvereinbar. Die Rückzahlungsregelung des § 42b Abs 6 UrhG knüpfe an der Einwilligung des Urhebers an und erfasse daher nicht Sachverhalte, in denen das Trägermaterial zu Zwecken verwendet werde, die urheberrechtlich irrelevant seien, etwa zur Speicherung der Videoüberwachung eines Betriebs oder von Buchhaltungsdaten. Zudem überwälze das Rückerstattungssystem Aufwand und Risiko der Rückerstattung auf Personen, die von vornherein nicht zahlungspflichtig seien.
(b) Nach § 13 VerwGesG müssten die Verwertungsgesellschaften 50 % der Leerkassettenvergütung sozialen und kulturellen Einrichtungen widmen. Damit sei nicht gewährleistet, dass die Bezugsberechtigten einen an ihrem Schaden orientierten Ausgleich erhielten. Auch das sei mit der Entscheidung in der RS C 467/08, Padawan, unvereinbar. Zudem benachteiligten die österreichischen Verwertungsgesellschaften bei der Verteilung der (verbliebenen) Vergütung ihre ausländischen Bezugsberechtigten.
(c) Die Vergütung dürfe nach der Padawan Entscheidung nur bei Händlern eingehoben werden. Es sei daher nicht zulässig, auch Vertriebspartner und Logistikdienstleister in Anspruch zu nehmen.
(d) Einzelne Beklagte hätten für das Trägermaterial schon in Deutschland eine entsprechende Vergütung geleistet. Eine erneute Zahlungspflicht sei daher unzulässig. Diese Auffassung habe auch der Generalanwalt in der RS C-462/09, Thuiskopie, bestätigt. Es handle sich um eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung (Art 34 AEUV), nicht bloß um eine Verkaufsmodalität; eine doppelte Zahlungspflicht sei auch nicht nach Art 36 AEUV gerechtfertigt.
Die Klägerin hält diesen Einwänden Folgendes entgegen:
(a) § 42b Abs 1 UrhG regle nicht nur den gerechten Ausgleich iSv Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG, sondern auch einen unionsrechtlich nicht unzulässigen Ausgleich für weitere Fälle freier Werknutzungen, die im nationalen Recht auf der Grundlage anderer Bestimmungen von Art 5 Abs 2 und 3 RL 2001/29/EG vorgesehen seien. Das Rückerstattungssystem stelle sicher, dass letztlich nur solche Personen die Vergütung wirtschaftlich tragen müssten, die das Trägermaterial für Vervielfältigungen aufgrund einer freien Werknutzung verwendeten. Zudem hebe die Klägerin die Vergütung bei Lieferung an gewerbliche oder institutionelle Nutzer gar nicht ein.
(b) Die Frage, wie die Klägerin die von ihr erlangten Mittel verwende, berühre nicht das Bestehen des Anspruchs als solchen; sie sei daher im vorliegenden Verfahren nicht präjudiziell. Zudem komme auch der sozialen und kulturellen Einrichtungen gewidmete Erlös letztlich den Bezugsberechtigten zugute. Ausländische Bezugsberechtigte würden nicht schlechter behandelt als inländische.
(c) Die Ausgestaltung der Leistungspflicht obliege den Mitgliedstaaten. Die Regelung des österreichischen Rechts und ihre Auslegung durch die Rechtsprechung sei sinnvoll, weil sie Gesetzesumgehungen verhindere. Nur eine wesentliche Mitwirkung am Inverkehrbringen führe zur Zahlungspflicht.
(d) Es komme nicht darauf an, ob die Beklagten in Deutschland eine Vergütung für Trägermaterial gezahlt hätten, sondern ob sie dazu verpflichtet gewesen seien. Eine solche Verpflichtung habe nach deutschem Recht bei Exportware nicht bestanden. Zudem sei auch nach Unionsrecht maßgebend, wo die tatsächliche Nutzung durch den Letztverbraucher erfolge.
Das Erstgericht gab dem Rechnungslegungsbegehren mit Teilurteil statt und behielt die Entscheidung über das bezifferte und das unbezifferte Zahlungsbegehren dem Endurteil vor. Es bejahte seine Zuständigkeit in Bezug auf die Viertbeklagte wegen ihres Sitzes in Österreich, in Bezug auf die Zweit-, Dritt- und Fünftbeklagte nach Art 6 Abs 1 EuGVVO und in Bezug auf die Erstbeklagte nach Art 4 EuGVVO in Verbindung mit § 93 JN. In der Sache folgte es der Rechtsmeinung der Klägerin. Zahlungen der Beklagten in Deutschland nahm es nicht als erwiesen an.
Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der Beklagten, soweit sie Nichtigkeit geltend machte, und gab dem Rechtsmittel im Übrigen nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die Revision zulässig sei. Die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte sei nach den vom Erstgericht genannten Bestimmungen gegeben. Auch in der Sache sei die angefochtene Entscheidung richtig. § 42b UrhG knüpfe am mutmaßlichen Gebrauch des Trägermaterials an. Beim Internet-Versandhandel würde es in der Regel für private Zwecke gekauft. Daher sei das Anknüpfen am ersten Inverkehrbringen in Österreich auch dann unbedenklich, wenn es formal nicht nach Endnutzern differenziere. Die Frage, ob die Beklagten bereits in Deutschland eine vergleichbare Abgabe gezahlt hätten, sei unerheblich, weil Gegenstand des Berufungsverfahrens nur die Rechnungslegung sei. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob § 42 Abs 3 Z 1 UrhG mit der RL 2001/29/EG vereinbar sei.
In ihrer Revision halten die Beklagten (mit Ausnahme der Viertbeklagten) den Einwand der internationalen Unzuständigkeit aufrecht. Sollte der Oberste Gerichtshof wegen der Verwerfung der Nichtigkeitsberufung an die Entscheidung des Berufungsgerichts gebunden sein, liege ein Mangel des Berufungsverfahrens vor, weil das Berufungsgericht in diesem Fall über die Zuständigkeit in letzter Instanz entschieden habe und daher zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet gewesen sei. In der Sache halten sie an ihrer Auffassung fest, dass § 42 Abs 3 Z 1 UrhG nicht mit Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG vereinbar und daher nicht anzuwenden sei.
Aufgrund der Revision hat der Senat dem Europäischen Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt und das Revisionsverfahren bis zum Ergehen der Vorabentscheidung unterbrochen:
1. Liegt ein „gerechter Ausgleich“ iSv Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG vor, wenn
(a) die Berechtigten iSv Art 2 RL 2001/29/EG einen ausschließlich durch eine Verwertungsgesellschaft geltend zu machenden Anspruch auf eine angemessene Vergütung gegen denjenigen haben, der Trägermaterial, das zur Vervielfältigung ihrer Werke geeignet ist, im Inland als erster gewerbsmäßig entgeltlich in Verkehr bringt,
(b) dieser Anspruch nicht davon abhängt, ob das Inverkehrbringen an Zwischenhändler, an natürliche oder juristische Personen zur Nutzung für nicht private Zwecke oder an natürliche Personen zur Nutzung für private Zwecke erfolgt,
(c) wohl aber derjenige, der das Trägermaterial zur Vervielfältigung aufgrund einer Einwilligung des Berechtigten nutzt oder vor der Veräußerung an den Letztverbraucher wieder ausführt, gegen die Verwertungsgesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung hat?
2. Wenn Frage 1. verneint wird:
2.1. Läge ein „gerechter Ausgleich“ iSv Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG vor, wenn der in Frage 1 (a) bezeichnete Anspruch nur bei einem Inverkehrbringen an natürliche Personen besteht, die das Trägermaterial zur Vervielfältigung für private Zwecke nutzen?
2.2. Wenn Frage 2.1. bejaht wird: Ist bei einem Inverkehrbringen an natürliche Personen bis zur Bescheinigung des Gegenteils anzunehmen, dass sie das Trägermaterial zur Vervielfältigung für private Zwecke nutzen werden?
3. Wenn Frage 1. oder Frage 2.1. bejaht wird:
Folgt aus Art 5 RL 2001/29/EG oder anderen Bestimmungen des Unionsrechts, dass der von einer Verwertungsgesellschaft geltend zu machende Anspruch auf Leistung eines gerechten Ausgleichs nicht besteht, wenn die Verwertungsgesellschaft gesetzlich verpflichtet ist, die Hälfte des Erlöses nicht an die Bezugsberechtigten auszuzahlen, sondern sozialen und kulturellen Einrichtungen zu widmen?
4. Wenn Frage 1. oder Frage 2.1. bejaht wird:
Steht Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG oder eine andere Bestimmung des Unionsrechts dem von einer Verwertungsgesellschaft geltend zu machenden Anspruch auf Leistung eines gerechten Ausgleichs entgegen, wenn bereits in einem anderen Mitgliedstaat wenngleich möglicherweise auf einer unionsrechtswidrigen Grundlage eine angemessene Vergütung für das Inverkehrbringen des Trägermaterials gezahlt wurde?
Der Europäische Gerichtshof hat diese Fragen mit Urteil vom 11. Juli 2013, C 521/11, Amazon, wie folgt beantwortet:
1. Art 5 Abs 2 Buchst b der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist dahin auszulegen, dass er der Regelung eines Mitgliedstaats, nach der eine Abgabe für Privatkopien unterschiedslos beim ersten gewerbsmäßigen und entgeltlichen Inverkehrbringen von zur Vervielfältigung geeignetem Trägermaterial in seinem Hoheitsgebiet angewandt wird und die zugleich einen Anspruch auf Rückerstattung der gezahlten Abgaben vorsieht, falls die Endnutzung des Trägermaterials nicht von dem in dieser Vorschrift geregelten Fall erfasst wird, nicht entgegensteht, wenn, was das vorlegende Gericht unter Berücksichtigung der besonderen Umstände jeder nationalen Regelung und der durch die Richtlinie vorgegebenen Grenzen zu prüfen hat, praktische Schwierigkeiten eine solche Regelung zur Finanzierung des gerechten Ausgleichs rechtfertigen und wenn der Rückerstattungsanspruch wirksam ist und keine übermäßige Erschwernis bei der Erstattung der gezahlten Abgabe mit sich bringt.
2. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen einer Regelung zur Finanzierung des in dieser Vorschrift vorgesehenen gerechten Ausgleichs durch eine Abgabe für Privatkopien zulasten von Personen, die zur Vervielfältigung geeignetes Trägermaterial im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats als Erste gewerbsmäßig und entgeltlich in Verkehr bringen, diesen Mitgliedstaat nicht daran hindert, eine widerlegbare Vermutung für den privaten Gebrauch dieses Trägermaterials im Fall seines Inverkehrbringens an natürliche Personen aufzustellen, sofern praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der Nutzung des fraglichen Trägermaterials die Aufstellung einer solchen Vermutung rechtfertigen und soweit die vorgesehene Vermutung nicht dazu führt, dass die Abgabe für Privatkopien in Fällen auferlegt wird, in denen der Endnutzer des Trägermaterials offenkundig nicht von dem in dieser Vorschrift geregelten Fall erfasst wird.
3. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 ist dahin auszulegen, dass dem in dieser Vorschrift geregelten Anspruch auf einen gerechten Ausgleich oder der zur Finanzierung dieses Ausgleichs bestimmten Abgabe für Privatkopien nicht entgegenstehen kann, dass die Hälfte des Erlöses dieses Ausgleichs oder dieser Abgabe nicht unmittelbar an die Bezugsberechtigten ausgezahlt wird, sondern an zu ihren Gunsten geschaffene soziale und kulturelle Einrichtungen, sofern diese sozialen und kulturellen Einrichtungen tatsächlich den Berechtigten zugutekommen und die Funktionsmodalitäten dieser Einrichtungen nicht diskriminierend sind, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.
4. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 ist dahin auszulegen, dass der von einem Mitgliedstaat aufgestellten Pflicht, beim gewerbsmäßigen und entgeltlichen Inverkehrbringen von zur Vervielfältigung geeignetem Trägermaterial eine Abgabe für Privatkopien zu entrichten, die zur Finanzierung des in dieser Vorschrift geregelten gerechten Ausgleichs bestimmt ist, nicht entgegenstehen kann, dass eine entsprechende Abgabe bereits in einem anderen Mitgliedstaat entrichtet worden ist.
Nach Vorliegen der Vorabentscheidung ist das Revisionsverfahren fortzusetzen . Die von den Beklagten erstattete „Stellungnahme“ zur Vorabentscheidung ist zurückzuweisen , weil weitere Schriftsätze im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht vorgesehen sind (RIS Justiz RS0041666), der Senat die Beklagten nicht zu einer Äußerung aufgefordert hat und deren rechtliches Gehör zu den vom EuGH aufgeworfenen Fragen ohnehin durch die Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz gewahrt ist.
In der Sache ist die Revision der Beklagten zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Die internationale Zuständigkeit ist durch die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung rechtskräftig bejaht.
1.1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, kann auch dann, wenn er in das Berufungsurteil aufgenommen wurde weder mit Revision noch mit Rekurs bekämpft werden (RIS-Justiz RS0043405, zuletzt etwa 1 Ob 141/12k und 10 ObS 46/13g). Die eine Nichtigkeitsberufung verwerfende Entscheidung ist damit bindend im Sinne des § 42 Abs 3 JN (RIS-Justiz RS0043822 [T4], zuletzt etwa 1 Ob 88/12s). Das gilt nach ständiger Rechtsprechung auch dann, wenn damit die internationale Zuständigkeit der österreichischen Gerichte bejaht wurde (RIS-Justiz RS0043822 [T1, T3], RS0043405 [T39]; Nunner-Krautgasser , Entscheidung über die Internationale Zuständigkeit und Anrufbarkeit des OGH, Zak 2008, 10 ff).
1.2. Die Revision zeigt zwar zutreffend auf, dass ein Gericht zweiter Instanz, das eine Nichtigkeitsberufung verwerfen will, bei Zweifeln an der Auslegung einer im konkreten Fall anwendbaren Norm des Unionsrechts (hier der EuGVVO) wegen der Unanfechtbarkeit einer solchen Entscheidung zur Vorlage an den EuGH verpflichtet ist (vgl allgemein zur Vorlagepflicht bei Rechtsmittelbeschränkungen Schima in Mayer / Stöger [Hrsg] EUV/AEUV, Art 267 AEUV [2012] Rz 107 ff mwN). Dies betrifft hier die Verfahren gegen die Zweit-, die Dritt- und die Fünftbeklagte, die in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässig sind. Davon zu trennen ist aber die Frage, ob eine Verletzung dieser Verpflichtung trotz des sonst für die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung bestehenden Rechtsmittelausschlusses mit Revision oder Rekurs an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann. Dieselbe Frage stellt sich bei einer an sich ebenfalls unanfechtbaren (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO) rekursgerichtlichen Bestätigung einer Entscheidung, mit dem das Erstgericht das Vorliegen eines Prozesshindernisses verneint hatte. Aus dem Unionsrecht könnte eine solche (ausnahmsweise) Rechtsmittelzulässigkeit nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht abgeleitet werden. Denn danach ist ein nationales Gericht nicht verpflichtet, eine allenfalls gegen Unionsrecht verstoßende rechtskräftige Entscheidung zu überprüfen und aufzuheben, wenn die nationalen Vorschriften das nicht erlauben (EuGH RS C 234/04,
Kapferer, Slg 2006 I-2585; OGH
4 Ob 118/06s = SZ 2006/141; zuletzt etwa in diesem Verfahren 4 Ob 79/11p; Schima aaO Rz 121 mwN). Art 6 EMRK garantiert in Zivilsachen keinen Instanzenzug, insbesondere keinen Zugang zum Obersten Gerichtshof (
1.3. Eine weitere Prüfung dieser Frage kann hier aber unterbleiben. Denn der für die Anwendung von Art 6 Nr 1 EuGVVO erforderliche Sachzusammenhang (EuGH Rs 189/87, Kalfelis, Slg 1988, 5565; RIS-Justiz RS0115274; Simotta in Fasching / Konecny 2 Art 6 EuGVVO Rz 18 ff mwN) liegt bei Klagen gegen mehrere Unternehmen, die nach dem Klagevorbringen beim erstmaligen Inverkehrbringen von Trägermaterial im Inland zusammengewirkt haben und damit Solidarschuldner des Anspruchs nach § 42b Abs 3 Z 1 UrhG geworden sind, zweifellos vor ( 4 Ob 124/07z = SZ 2007/151; ebenso zur Klage gegen mehrere Beteiligte einer „Verletzerkette“ 4 Ob 221/12x = MR 2013, 147 [ Thiele ] Red Bull/Pit Bull). Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage bestand für das Berufungsgericht keine Vorlagepflicht, sodass die Rechtsfolgen der Verletzung einer solchen Pflicht auf sich beruhen können. Gleiches gilt für die Frage, ob die Rechtsprechung des Senats, wonach Art 5 Nr 3 EuGVVO auf Ansprüche auf Leistung eines gerechten Ausgleichs iSv Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG nicht anzuwenden ist (4 Ob 174/06a = SZ 2006/156), aufrecht erhalten werden kann, obwohl der EuGH auch in der hier eingeholten Vorabentscheidung mehrfach auf einen „Schaden“ der Berechtigten Bezug genommen hat (Rz 23, 47, 50 ua).
2. Ob der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch besteht, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden.
2.1. Nach Punkt 1 der Vorabentscheidung steht Art 5 Abs 2 lit b der RL 2001/29/EG der in § 42b Abs 3 Z 1 UrhG vorgesehenen Einhebung der Trägermaterialvergütung, die (ausschließlich) am erstmaligen gewerbsmäßigen entgeltlichen Inverkehrbringen in Österreich anknüpft, nicht entgegen, wenn „praktische Schwierigkeiten eine solche Regelung zur Finanzierung des gerechten Ausgleichs rechtfertigen und wenn der Rückerstattungsanspruch wirksam ist und keine übermäßige Erschwernis bei der Erstattung der gezahlten Abgabe mit sich bringt“. Ob das zutrifft, haben die nationalen Gerichte zu entscheiden. Da diese Rechtslage im bisherigen Verfahren noch nicht erörtert wurde, sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben, und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, ein Vorbringen zu den vom EuGH genannten Voraussetzungen für die unionsrechtliche Zulässigkeit des in § 42b Abs 3 Z 1 UrhG enthaltenen Regelungsmodells zu erstatten.
2.2. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Anspruch nach der letztgenannten Bestimmung auch bei einem Inverkehrbringen an gewerbliche Zwischenhändler besteht, die nicht selbst Endnutzer des Trägermaterials sind ( Schachter in Kucsko , urheber.recht [2008] 717; Walter , Österreichisches Urheberrecht I [2008] Rz 774). Ursprünglich war dies sogar der typische Anwendungsfall der Trägervergütung; der Versandhandel unmittelbar an Endnutzer hat sich erst später entwickelt ( Walter aaO). Die Rechtfertigung im Sinn von Punkt 1 der Vorabentscheidung muss daher auch in Bezug auf das Inverkehrbringen an Zwischenhändler das vom nicht weiter differenzierenden Klagebegehren erfasst ist geprüft werden. Ebenso müsste die Rechtfertigung für das Inverkehrbringen an solche Endnutzer bestehen, bei denen eine „private“ Nutzung von vornherein nicht in Betracht kommt. Das gilt insbesondere für den Versand an juristische Personen. Dabei wird die Klägerin darlegen müssen, warum „praktische Schwierigkeiten“ ein undifferenziertes Anknüpfen (schon) am Import erfordern und nicht eine Zahlungspflicht jenes Unternehmens ausreicht, das ob selbst Importeur oder nicht Trägermaterial entgeltlich an einen privaten Endnutzer abgibt. Selbst wenn diese Frage bejaht würde, bliebe darüber hinaus zu prüfen, ob das System der Rückvergütung (§ 42b Abs 6 UrhG) und die von der Klägerin behauptete Möglichkeit der Vorabfreistellung wirksam, verfügbar, bekannt und einfach zu nutzen sind (Vorabentscheidung Rz 35, 36). In diesem Zusammenhang haben die Vorinstanzen davon auszugehen, dass ein Rückerstattungsanspruch auch dann besteht, wenn der Endnutzer das Trägermaterial ausschließlich zur Speicherung eigener Daten (dh eigener Fotos, Filme, Textdateien etc) verwendet. Dieser Fall ist aufgrund eines Größenschlusses der Vervielfältigung mit Zustimmung des Berechtigten gleichzuhalten (4 Ob 79/11p).
2.3. Eine Vergütungspflicht ist unionsrechtlich jedenfalls dann unbedenklich, wenn Trägermaterial natürlichen Personen „ als privaten Nutzern“ überlassen wird (EuGH C 467/08, Padawan, Rz 56; C 521/11, Amazon, Rz 42). Sollte § 42b Abs 3 Z 1 UrhG wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht auf die Lieferung an Zwischenhändler und juristische Personen an Endnutzer anwendbar sein, könnte er daher dennoch weiterhin die unmittelbare Lieferung an natürliche Personen erfassen. In diesem Zusammenhang ist lediglich zu prüfen, ob eine Vermutung der privaten Nutzung und daher eine nicht vom Nachweis einer solchen Nutzung abhängige Rechnungslegungs- und Zahlungspflicht der Beklagten unionsrechtlich zulässig ist.
(a) Eine solche Vermutung verstößt nach Punkt 2 der Vorabentscheidung nicht gegen Unionsrecht, „sofern praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der Nutzung des fraglichen Trägermaterials die Aufstellung einer solchen Vermutung rechtfertigen und soweit die vorgesehene Vermutung nicht dazu führt, dass die Abgabe für Privatkopien in Fällen auferlegt wird, in denen der Endnutzer des Trägermaterials offenkundig nicht von dem in dieser Vorschrift geregelten Fall erfasst wird“. Auch in diesem Fall ist daher zu prüfen, ob eine Rechtfertigung aufgrund „praktischer Schwierigkeiten“ besteht. Allerdings wird dies hier wegen der hohen Wahrscheinlichkeit einer privaten Nutzung und der fehlenden Praktikabilität eines Nachweises im Einzelfall wesentlich eher anzunehmen sein als etwa bei einem Inverkehrbringen an Zwischenhändler, das keine Rückschlüsse auf die Endabnehmer und damit auf die weitere Nutzung des Trägermaterials erlaubt.
(b) Der Senat hat dazu bereits im Vorabentscheidungsersuchen ausgeführt, dass es zur Vereinfachung der Abwicklung angebracht sein dürfte, bei natürlichen Personen die Nutzung zu privaten Zwecken zu vermuten. Die Vergütungspflicht würde daher nur dann entfallen, wenn der Importeur (als Schuldner des Vergütungsanspruchs) gegenüber der Verwertungsgesellschaft im Einzelfall glaubhaft machen kann, dass der konkrete Endnutzer das Material zu anderen als privaten Zwecken verwenden wird. Das wird allerdings dann „offenkundig“ iSv Punkt 2 der Vorabentscheidung sein, wenn der Erwerber ein Unternehmen betreibt und das Material unter der Adresse dieses Unternehmens bestellt. Diese Fälle müssten daher von vornherein vom Zahlungs- und Rechnungslegungsanspruch ausgeschlossen sein.
(c) Eine abschließende Erledigung ist allerdings auch in diesem Punkt nicht möglich. Denn auch hier ist den Parteien Gelegenheit zu geben, zur Rechtsauffassung des EuGH ein weiteres Vorbringen zu erstatten. Weiters wird zu prüfen sein, ob das System der Rückvergütung (§ 42b Abs 6 UrhG) und die von der Klägerin behauptete Möglichkeit der Vorabfreistellung wirksam, verfügbar, bekannt und einfach zu nutzen ist (Vorabentscheidung Rz 35, 36). Zwar hat der EuGH diese Punkte nur in Punkt 1 seiner Entscheidung erörtert. Die davon betroffene (allgemeine) Regelung des § 42b Abs 3 Z 1 UrhG erfasst aber auch die Abgabe von Trägermaterial an Privatpersonen. Die vom EuGH als maßgebend angesehenen Fragen zu Rückerstattung und Vorabfreistellung stellen sich daher auch in diesen Fällen.
2.4. Jedenfalls ist zu prüfen, ob die mit der Trägervergütung finanzierten sozialen und kulturellen Einrichtungen (§ 13 Abs 2 VerwGesG) „tatsächlich den Berechtigten zugutekommen und die Funktionsmodalitäten dieser Einrichtungen nicht diskriminierend sind“ (Punkt 3 der Vorabentscheidung).
(a) Der Senat hatte zwar im Vorabentscheidungsersuchen erwogen, dass allfällige Mängel bei der Verteilung der Vergütung erst auf einer zweiten Ebene zu prüfen sein könnten, nämlich in einem Streit zwischen der Klägerin und den Berechtigten, während sie das Bestehen des Vergütungsanspruchs nach § 42b Abs 3 Z 1 UrhG an sich nicht berührten. Der EuGH ist dieser Auffassung aber nicht gefolgt. Vielmehr ist seiner Entscheidung zu entnehmen, dass die österreichische Regelung nur dann mit Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG vereinbar ist, wenn die sozialen und kulturellen Einrichtungen die in Punkt 3 der Vorabentscheidung genannten Bedingungen erfüllen.
(b) Unionsrechtswidrigkeit wäre nach der Vorabentscheidung anzunehmen, wenn „von den genannten Einrichtungen andere Personen als die Berechtigten profitieren würden oder wenn diejenigen, die nicht die Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats besitzen, von ihrer Inanspruchnahme rechtlich oder tatsächlich ausgeschlossen wären“ (Rz 54). Aus der Bezugnahme auf einen (rechtlichen oder tatsächlichen) „Ausschluss“ von der Inanspruchnahme folgt, dass ein bloß faktisches Überwiegen der Nutzung durch inländische Berechtigte noch nicht als „diskriminierende Funktionsmodalität“ der Einrichtung anzusehen wäre. Das entspricht den Schlussanträgen des Generalanwalts Mengozzi , der ausdrücklich auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme abstellte (vgl Schlussanträge Rz 80: „Haben jedoch unterschiedslos alle Urheber, österreichische wie ausländische, Zugang zu den sozialen Leistungen und stellen die kulturellen Leistungen eine effektive Form des mittelbaren Ausgleichs dar, der unterschiedslos , wenn auch nicht unbedingt in gleichem Maße , sowohl den nationalen Urhebern als auch den ausländischen Urhebern zugutekommen kann , liegt keine Ungleichbehandlung vor, die die nationale Regelung unvereinbar mit dem Unionsrecht machen könnte“ [Hervorhebung durch den Senat]).
(c) Das Erstgericht wird daher festzustellen haben, welche Einrichtungen der österreichischen Verwertungsgesellschaften aus den Erlösen der Vergütung finanziert werden und welche Bedingungen für den Zugang zu deren Leistungen bestehen. Unzulässig wäre dabei nicht nur ein Anknüpfen an der Staatsangehörigkeit, sondern auch am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt der Berechtigten. Denn in diesem Fall läge eine mittelbare (verschleierte) Diskriminierung vor, die nach ständiger Rechtsprechung des EuGH mangels sachlicher Rechtfertigung ebenfalls unionsrechtswidrig wäre ( Kucsko-Stadlmayer in Mayer / Stöger [Hrsg] EUV/AEUV, Art 18 AEUV [2013] Rz 43 mwN; zuletzt etwa C 20/12, Giersch, Rz 41 ff). Steht der Zugang allen Unionsbürgern offen, wäre eine bloß ungleiche Inanspruchnahme durch in- und ausländische Berechtigte noch kein Grund, eine „diskriminierende Funktionsmodalidät“ anzunehmen.
2.5. Der EuGH hat die Anwendbarkeit von § 42b Abs 3 Z 1 UrhG in den Punkten 1 bis 3 der Vorabentscheidung von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht. Da sich die Klägerin auf § 42b Abs 3 Z 1 UrhG stützt, liegt es an ihr, ein konkretes Vorbringen zu diesen Bedingungen zu erstatten und allenfalls erforderliche Beweise anzubieten. Das wird bei der Erörterung der oben (2.1. bis 2.4.) genannten Punkte zu beachten sein.
3. Abschließend erledigt sind demgegenüber folgende Fragen:
3.1. Die von den Beklagten behauptete Leistung einer vergleichbaren Vergütung in Deutschland steht dem Anspruch nach § 42b Abs 3 Z 1 UrhG nicht entgegen (Punkt 4 der Vorabentscheidung). Auf welcher Grundlage die Beklagten die Rückzahlung einer solchen Vergütung erwirken könnten, ist hier nicht zu klären.
3.2. Der Senat hat in 4 Ob 124/07z (= SZ 2007/151) ausgesprochen, dass Unternehmen, die beim erstmaligen entgeltlichen Inverkehrbringen im Inland bewusst und gewollt zusammenwirken, für die Trägervergütung solidarisch haften. Das Unionsrecht steht dieser Auffassung nicht entgegen (4 Ob 79/11p mwN). Ein solches Zusammenwirken steht hier jedenfalls für bestimmte Zeitabschnitte fest. Soweit § 42b Abs 3 Z 1 UrhG anwendbar bleibt (oben Punkt 2), ist daher auch im vorliegenden Fall nach Maßgabe der jeweiligen Beteiligung am Inverkehrbringen eine Solidarhaftung der Beklagten anzunehmen. Insofern besteht dann auch der Rechnungslegungsanspruch.
4. Aus in Punkt 2 genannten Gründen sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben, und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO. Zu den Kosten des Revisionsverfahrens gehören auch die Kosten der Beteiligung am Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof.
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