Der Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kurzthaler als Schriftführer in der Strafsache gegen Sabine P***** und einen anderen Verurteilten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil und den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 30. August 2012, GZ 13 Hv 53/12z 33, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Brenner sowie des Verteidigers des Verurteilten Erwin P***** Mag. Maier zu Recht erkannt:
Das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 30. August 2012, GZ 13 Hv 53/12z 33, verletzt
1./ im Erwin P***** betreffenden Schuldspruch II./, soweit dieser damit eines Beitrags zu den zu I./b./ bis d./ als erwiesen angenommenen Betrugshandlungen der Sabine P***** schuldig erkannt wurde, §§ 12 dritter Fall, 146 StGB,
2./ im Sabine und Erwin P***** zur ungeteilten Hand betreffenden Zuspruch von 27.718,81 Euro an das Arbeitsmarktservice § 366 Abs 2 erster Satz und § 369 Abs 1 StPO, hinsichtlich Sabine P***** auch § 67 Abs 4 Z 1 und Abs 5 StPO,
3./ im in Ansehung beider Angeklagter ergangenen Verfallserkenntnis §§ 1, 61 StGB.
Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch II./, soweit Erwin P***** damit eines Beitrags zu den zu I./b./ bis d./ als erwiesen angenommenen Betrugshandlungen der Sabine P***** schuldig erkannt wurde, in der zu II./ mit Bezug auf I./a./ bis d./ gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 2 und 148 zweiter Fall StGB, demgemäß betreffend Erwin P***** in den Aussprüchen über die Strafe, den Verfall und den Privatbeteiligtenzuspruch an das Arbeitsmarktservice sowie in der Verweisung des Letztgenannten auf den Zivilrechtsweg, weiters in den Sabine P***** betreffenden Aussprüchen über den Verfall und über den Privatbeteiligtenzuspruch an das Arbeitsmarktservice aufgehoben, der Sabine P***** betreffende Privatbeteiligtenanschluss des Arbeitsmarktservice im aufgehobenen Umfang zurückgewiesen und die Sache im verbleibenden Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht St. Pölten verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Gründe:
Sabine und Erwin P***** wurden soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes relevant mit gekürzt ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 30. August 2012, GZ 13 Hv 53/12z 33, des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB, Erwin P***** als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen in der Dauer von zwei Jahren (Sabine P*****) und achtzehn Monaten (Erwin P*****) verurteilt, die jeweils zum Teil unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Gemäß § 369 Abs 1 StPO wurde dem Arbeitsmarktservice (im Folgenden kurz: AMS) als Privatbeteiligtem ein Betrag von 27.718,81 Euro zugesprochen und es wurden die Angeklagten zur Bezahlung dieses Betrags zur ungeteilten Hand binnen 14 Tagen verurteilt. Mit den diesen Zuspruch übersteigenden „restlichen Ansprüchen“ wurde das AMS gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Entgegen § 443 Abs 1 StPO mit gesondert gefasstem „Beschluss“ wurde überdies hinsichtlich Sabine P***** ein Betrag von 13.756 Euro und hinsichtlich Erwin P***** ein Betrag von 13.956 Euro gemäß § 20 Abs 3 StGB für verfallen erklärt.
Dem Inhalt des Schuldspruchs zufolge haben die Angeklagten in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,
I./ Sabine P***** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte nachgenannter AMS Stellen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Abgabe von Antragsformularen, in denen sie ihre tatsächlich bezogenen Einkünfte verschwieg, zur Auszahlung von Arbeitslosenentgelt und Notstandshilfe verleitet, die die Republik Österreich im Betrag von 27.912,81 Euro am Vermögen schädigte, und zwar
Mitarbeiter des AMS H*****
a./ am 4. April 2008,
b./ am 10. September 2008,
Mitarbeiter des AMS S*****
c./ am 21. September 2009
d./ am 23. September 2010,
II./ Erwin P***** zu der unter Punkt I./ angeführten Tathandlung beigetragen, indem er „den Antrag des AMS H***** vom 4. April 2008“ teilweise ausfüllte, im Jahr 2008 ein Studio für die selbständige Tätigkeit der Sabine P***** einrichtete und „im Zeitraum April 2008 und September 2011“ Kunden für diese Tätigkeit anwarb, während der Erbringung der Dienstleistung die gemeinsamen Kinder beaufsichtigte und „sowohl Arbeitslosenentgelt/Notstandshilfe als auch den Erlös aus der selbständigen Tätigkeit“ für den Lebensunterhalt seiner Familie verwendete.
Wie die Generalprokuratur in ihrer gemäß § 23 Abs 1 StPO zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, steht das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 30. August 2012, GZ 13 Hv 53/12z 33, im Schuldspruch II./, soweit Erwin P***** damit eines Beitrags zu den zu I./b./ bis d./ als erwiesen angenommenen Betrugshandlungen der Sabine P***** schuldig erkannt wurde, im Privatbeteiligtenzuspruch sowie im verfehlt in Beschlussform ergangenen (vgl Lendl , WK StPO § 260 Rz 35) Verfallserkenntnis mit dem Gesetz nicht im Einklang:
Zum Schuldspruch II./:
Im Falle einer Verurteilung hat die gekürzte Urteilsausfertigung neben den wesentlichen Bestandteilen des Urteils (§ 270 Abs 2 StPO) auch die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung zu enthalten (§ 270 Abs 4 Z 1 und 2 StPO), sodass insgesamt die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nachvollziehbar und überprüfbar ist. Durch ein vollständiges Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) wird dem Gesetz Genüge getan (RIS-Justiz RS0125764).
Das Erstgericht hat in der gekürzten Urteilsausfertigung zu II./ jedoch keine Tatsachen dargestellt, die die rechtliche Annahme eines Beitrags des Erwin P***** im Sinn des § 12 dritter Fall StGB zu den zu I./b./ bis d./ angenommenen Betrugshandlungen der Sabine P***** zu tragen vermögen.
Nach § 12 dritter Fall StGB begeht nicht nur der unmittelbare Täter die strafbare Handlung, sondern auch jeder, der sonst zur Ausführung einer strafbaren Handlung eines anderen beiträgt, indem er dessen Tatbildverwirklichung ermöglicht, erleichtert, absichert oder sonst fördert. Der Tatbeitrag kann durch physische oder psychische (intellektuelle) Unterstützung, somit durch Tat oder Rat, worunter etwa ein Bestärken im Tatentschluss fällt, geleistet werden (RIS-Justiz RS0090508).
Das Erstgericht hat zu II./ zwar durch die Annahme, dass Erwin P***** den von Sabine P***** beim AMS H***** abgegebenen laut Punkt I./ auf Täuschung der Mitarbeiter des AMS ausgerichteten und falsche Angaben zu dem von Sabine P***** tatsächlich bezogenen Einkommen enthaltenden Antrag auf Arbeitslosengeld (ON 20 S 3 ff) vom 4. April 2008 teilweise ausgefüllt hat, zu I./a./ eine für den Tatablauf (mit-)kausale Handlung des Genannten angeführt. In dem weiteren im Urteil umschriebenen Verhalten des Erwin P*****, der im Jahr 2008 ein Studio für Sabine P***** eingerichtet, „im Zeitraum April 2008 und September 2011“ Kunden für ihre selbständige Tätigkeit angeworben, während der Erbringung von Dienstleistungen durch seine Frau die gemeinsamen Kinder beaufsichtigt und sowohl „Arbeitslosenentgelt/Notstandshilfe“ als auch den Erlös aus der selbständigen Tätigkeit für den Lebensunterhalt seiner Familie verwendet hat, ist für sich gesehen kein kausaler Tatbeitrag zum betrügerischen Herauslocken von Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe durch Sabine P***** zu erblicken. Hierbei handelt es sich vielmehr bloß um Verhalten, mit welchem er einerseits seiner Frau die Ausübung ihrer Dienstleistungen ermöglichte und andererseits das erst aus deren Betrugstaten und aus deren Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen verbrauchte. Hinsichtlich des Erwin P***** angelasteten Beitrags zu den zu I./b./ bis d./ umschriebenen Taten der Sabine P***** mangelt es daher an erforderlichen Feststellungen zu einer kausalen Beteiligung des Erwin P***** an den Ausführungshandlungen der unmittelbaren Täterin, die etwa (im Zusammenhang mit solchem Verhalten) im Bestärken derselben in ihrem Tatentschluss liegen kann.
Der über Erwin P***** verhängte unbedingte Strafteil von fünf Monaten wurde zum Teil bereits (vom 6. Mai 2013 bis zur bedingten Entlassung dieses Verurteilten am 16. August 2013) gemäß § 156b StVG durch elektronisch überwachten Hausarrest vollzogen.
Die von der Generalprokuratur aufgezeigte Gesetzesverletzung wirkt sich zum Nachteil des Verurteilten Erwin P***** aus, sodass sich der Oberste Gerichtshof veranlasst sah, ihre Feststellung gemäß § 292 letzter Satz StPO mit konkreter Wirkung zu verbinden, was neben der Kassation des Schuldspruchs II./ hinsichtlich des Tatbeitrags zu I./b./ bis d./ auch zur Aufhebung der zu II./ (mit Bezug auf I./a./ bis d./) gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 146 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB führt.
Die Aufhebung des Erwin P***** betreffenden Schuldspruchs II./ im genannten Umfang erfordert überdies jeweils ihn betreffend auch die Kassation des Strafausspruchs, des Adhäsionserkenntnisses (weil eine Zuordnung auch nur einer Teilsumme zum verbleibenden Schuldspruch mangels Aufschlüsselung des Schadens nicht möglich ist) und der Verfallsentscheidung sowie der gemäß § 366 Abs 2 StPO erfolgten Verweisung des Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg ( Ratz , WK-StPO § 289 Rz 7).
Soweit die Generalprokuratur jedoch kritisiert, mangels Aufgliederung des insgesamt verursachten Schadens von 27.912,81 Euro auf die Betrugshandlungen der Sabine P***** zu I./a./ bis d./ stehe auch nicht fest, dass bereits der Tatbeitrag des Erwin P***** zu I./a./ einen 3.000 Euro übersteigenden Schaden bewirkt habe und somit die zu II./ getroffenen Annahmen eine Qualifikation nach §§ 147 Abs 2 und 148 zweiter Fall StGB nicht zu tragen vermögen, ist darauf zu verweisen, dass vom Erstgericht zu II./ hinsichtlich aller vom Schuldspruch umfassten Taten (als Beitrag zu I./a./ bis d./) eine Subsumtionseinheit im Sinn des § 29 StGB gebildet wurde (siehe dazu Ratz in WK 2 § 29 Rz 5). Da somit entsprechend dem Konzept des § 29 StGB eine gesonderte Subsumtion der auf I./a./ bezogenen Tat (auch) unter §§ 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB nicht vorgenommen wurde, kann dem Erstgericht insoweit auch kein Rechtsfehler vorgeworfen werden. In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde somit zu verwerfen.
Im zweiten Rechtsgang wird im Hinblick auf die erfolgte Teilkassation des Schuldspruchs zu II./ die damit zerschlagene Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 2 und 148 zweiter Fall StGB (abhängig von der Höhe des Gesamtschadens sowie gewerbsmäßiger Absicht) neu zu bilden sein. Sollte es mangels Feststellung von zu I./b./ bis d./ kausalen Beitragshandlungen des Erwin P***** bloß bei einem Schuldspruch mit Bezug auf I./a./ bleiben, wären für eine Subsumtion auch unter §§ 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB entsprechende (ergänzende) Sachverhaltsannahmen hinsichtlich einer allein mit Bezug auf diese Tat 3.000 Euro übersteigenden Schadenshöhe und auf schweren Betrug gerichteten gewerbsmäßigen Absicht erforderlich.
Zum Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche:
Das Recht zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen als Privatbeteiligter (§ 67 StPO) setzt voraus, dass dem Antragsteller durch die Straftat ein Schaden erwachsen ist, der einen privatrechtlichen Anspruch begründet. Beruht der aus der Tat resultierende Anspruch dagegen auf öffentlichem Recht, so ist dessen Geltendmachung durch Anschluss als Privatbeteiligter und damit auch der Zuspruch einer Entschädigung mittels Adhäsionserkenntnisses eines Strafgerichts unzulässig (RIS Justiz RS0086704 [T1]). Eine auf Zuspruch öffentlich rechtlicher Ansprüche gerichtete Anschlusserklärung ist vielmehr in jeder Lage des Verfahrens auch noch im Urteil und im Rechtsmittelverfahren - als offensichtlich unberechtigt zurückzuweisen ( Spenling , WK-StPO Vor §§ 366 bis 379 Rz 29).
Der gegenständlich aus der Entscheidung über „privatrechtliche Ansprüche“ des AMS (für einen dem Urteil zufolge der Republik Österreich zugefügten Vermögensschaden) ersichtlich - offenbar von der Zeugin Romana H***** als Vertreterin des AMS in der Hauptverhandlung geltend gemachte Rückersatzanspruch (vgl ON 16 S 19 f; ON 20; ON 29; ON 33 S 2 und 5; ON 35) über unberechtigt bezogene Arbeitslosenunterstützung und Notstandshilfe ist jedenfalls hinsichtlich der vom Schuldspruch umfassten Bezüge der Sabine P***** öffentlich rechtlicher Natur (vgl §§ 24, 25 AlVG; RIS Justiz RS0095973 [T1 und T2]; Spenling , WK StPO Vor §§ 366 bis 379 Rz 29), sodass seine Geltendmachung im Adhäsionsverfahren ausgeschlossen und der entsprechende Privatbeteiligtenanschluss spätestens bei der Urteilsfällung zurückzuweisen war (vgl RIS Justiz RS0124921).
Das hierüber dennoch ergangene Adhäsionserkenntnis (§§ 366 Abs 2 erster Satz, 369 Abs 1 StPO) erweist sich damit, wie die Generalprokuratur zutreffend aufzeigt, als unzulässig.
Da dieser rechtsfehlerhafte Zuspruch an das AMS der Sache nach keinen zivilrechtlichen Anspruch desselben (oder der Republik Österreich) betrifft und Sabine P***** im Hinblick auf den unveränderten Schuldspruch auch weiterhin benachteiligt, steht einer Durchbrechung der Rechtskraft in Ansehung des diese Verurteilte betreffenden Zuspruchs keine im Sinn des Art 1 des 1. ZPMRK geschützte Position (vgl RIS-Justiz RS0124740) des AMS oder der Republik Österreich entgegen. Im Sinn des Antrags der Generalprokuratur auf Zuerkennung auch konkreter Wirkung war der Privatbeteiligtenanschluss hinsichtlich Sabine P***** daher im aufgehobenen Umfang sofort als offenbar unbegründet zurückzuweisen (§ 67 Abs 4 Z 1 und Abs 5 StPO).
Hinsichtlich Erwin P*****, der dem Akteninhalt zufolge im Tatzeitraum selbst Notstandshilfe in unbekannter Höhe bezogen hat (ON 20 und 21), ist die (allenfalls privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche) Natur des gegen ihn aufgrund seiner Tatbeteiligung an den Betrugshandlungen der Sabine P*****, geltend gemachten Anspruchs aus dem Urteil (mangels Protokollierung der Anschlusserklärung des AMS sowie der von diesem vorgebrachten Grundlage des geltend gemachten Anspruchs im Übrigen auch aus dem sonstigen Akteninhalt) nicht ersichtlich, womit sich dieses insoweit als unschlüssig erweist. Derzeit kann daher auch nicht beurteilt werden, ob ein Adhäsionserkenntnis über einen allfälligen zivilrechtlichen Anspruch (etwas aus dem Titel des Schadenersatzes) zulässig oder wie von der Generalprokuratur angestrebt eine Zurückweisung der diesen Verurteilten betreffenden Anschlusserklärung wegen der Geltendmachung bloß öffentlich rechtlicher Ansprüche (§ 67 Abs 4 Z 1 StPO) geboten gewesen wäre. Im Hinblick auf die zufolge Aufhebung des Schuldspruchs ohnehin gebotene Kassation der Erwin P***** betreffenden Aussprüche nach § 366 Abs 2 erster und zweiter Satz StPO wird diese Frage hinsichtlich des Letztgenannten im weiteren Rechtsgang zu klären sein.
Zu den Verfallserkenntnissen:
Die Verfallsaussprüche deren Berechnung unklar ist, zumal sie hinsichtlich Sabine P***** mit 13.756 Euro und hinsichtlich Erwin P***** mit 13.956 Euro (ON 33 S 7), sohin in unterschiedlicher Höhe und in Summe weder dem angelasteten Schaden noch dem Privatbeteiligtenzuspruch entsprechend festgestellt wurden lassen unberücksichtigt, dass die Verfallsbestimmung des StGB mit Inkrafttreten des strafrechtlichen Kompetenzpakets (BGBl I 2010/108) am 1. Jänner 2011 also nach Vollendung der abgeurteilten Taten grundlegend geändert wurde. Die Verurteilten dürfen durch die Anwendung der Neufassung nicht schlechter gestellt werden, als nach der zur Tatzeit geltenden Rechtslage (§§ 1 Abs 2, 61 StGB).
Diese sah als vergleichbare vermögensrechtliche Anordnung die Abschöpfung der nach dem sogenannten Nettoprinzip zu berechnenden Bereicherung (§ 20 StGB aF) vor, während § 20 StGB idgF von dem Aufwendungen nicht berücksichtigenden Bruttoprinzip ausgeht. Von der Abschöpfung der Bereicherung nach § 20 StGB aF war überdies abzusehen, soweit die Zahlung des Geldbetrags das Fortkommen des Bereicherten unverhältnismäßig erschweren oder ihn unbillig hart treffen würde, insbesondere weil die Bereicherung im Zeitpunkt der Anordnung wie gegenständlich festgestellt durch Verwendung des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe für den Lebensunterhalt der Familie (ON 33 S 3) nicht mehr vorhanden war, wobei aus der Verurteilung erwachsende andere nachteilige Folgen zu berücksichtigen waren (§ 20a Abs 2 Z 3 StGB aF). Nach § 20a Abs 1 StGB aF war die Abschöpfung jedenfalls ausgeschlossen, wenn der Bereicherte wie im vorliegenden Fall, wenn auch allenfalls verfehlt zeitgleich zur Befriedigung von zivilrechtlichen Ansprüchen aus der Tat verurteilt wurde (Adhäsionserkenntnis). Durch § 20a Abs 2 Z 2 StGB idgF wird der Ausschluss dem Wortlaut der Bestimmung zufolge auf jene Fälle beschränkt, in denen die Vermögenswerte bereits zur Befriedigung oder Sicherstellung zivilrechtlicher Ansprüche herangezogen wurden (vgl 11 Os 83/11g; aA Fuchs/Tipold in WK² § 20a Rz 23).
Da sich das frühere Recht für die Angeklagten in seiner Gesamtauswirkung demnach als günstiger erweist, hätte dieses zur Anwendung kommen müssen (vgl RIS Justiz RS0119545).
Die Verfallsaussprüche wirken sich zum Nachteil der Angeklagten aus, sodass auch jener betreffend Sabine P***** aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen war.
Die vom Urteil im kassierten Umfang rechtslogisch abhängigen Verfügungen gelten damit gleichermaßen als beseitigt (RIS-Justiz RS0100444).
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