3Ob118/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder D***** W*****, D***** W***** und B***** W*****, alle vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie Rechtsvertretung, Bezirke 17 19, *****, über den Revisionsrekurs des Vaters Ing. J***** B*****, vertreten durch Dr. Christoph Gottesmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. November 2011, GZ 45 R 413/11k 255, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 10. Juni 2011, GZ 8 PU 65/11g 212, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Der Beschluss vom 17. Juli 2013, AZ 3 Ob 118/13v, wird aufgehoben.

2. Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Verfahrensgegenstand sind die monatlichen Unterhaltsbeiträge des Vaters für seine drei Kinder im Zeitraum 1. April 2007 bis 31. Dezember 2009.

Der Vater war ab 3. April 2007 nur mehr geringfügig bei seinem früheren Arbeitgeber beschäftigt, erhielt allerdings eine erhebliche Abfertigung. Weiters bezog er von April bis November 2007 Arbeitslosengeld und bekam Lohnsteuer zurück. In weiterer Folge war er als Einzelunternehmer selbständig erwerbstätig. Er erwirtschaftete laut Einkommenssteuererklärung 2007 und Einnahmen Ausgabenrechnungen der Jahre 2008 und 2009 im Jahr 2007 einen Verlust von 4.016,99 EUR, im Jahr 2008 von 19.085,97 EUR und erst im Jahr 2009 einen Gewinn von 18.828,26 EUR, jeweils vor Steuern. Insbesondere für das Jahr 2007, in das der Beginn der selbständigen Tätigkeit fällt, konnte die Buchsachverständige keine sinnvolle abschließende Prüfung und Adaptierung im unterhaltsrechtlichen Sinn vornehmen, weil der Vater dem Gericht und der Sachverständigen kaum Unterlagen vorlegte. Die Sachverständige konnte mangels Unterlagen weder Privateinnahmen noch Vermögen des Unterhaltspflichtigen feststellen und auch keine Plausibilitätsprüfung zur Übereinstimmung von Einkommen und Ausgaben des Unterhaltspflichtigen durchführen.

Das Erstgericht erhöhte über Antrag der Kinder die monatliche Unterhaltspflicht des Vaters für die Zeit vom 1. April 2007 bis 31. August 2008 auf 300 EUR für die Tochter sowie auf jeweils 250 EUR für die beiden Söhne und für die Zeit vom 1. September 2008 bis 31. Dezember 2008 auf 283 EUR für die Tochter und einen Sohn sowie auf 233 EUR für den anderen Sohn und für das Jahr 2009 auf 245 EUR für die Tochter und den einen Sohn sowie 202 EUR für den anderen Sohn. Sowohl das Mehrbegehren der Kinder als auch einen Herabsetzungsantrag des Vaters wies das Erstgericht ab. Als Bemessungsgrundlage zog es für die Jahre 2007 und 2008 die dem Unterhaltspflichtigen zwischen April 2007 und Dezember 2008 tatsächlich zugekommenen Einkünfte heran, weil ausgehend von den ausgewiesenen Verlusten davon auszugehen sei, dass der Vater andere finanzielle Mittel zur Abdeckung der geschäftlichen Verluste sowie zur Deckung seines eigenen Bedarfs gehabt und verbraucht habe. Der ihm obliegende Beweis für sein Vorbringen, die Abfertigung in sein Unternehmen investiert zu haben, sei mangels Vorlage geeigneter Belege nicht gelungen. Für 2009 sei das von der Buchsachverständigen ermittelte monatliche Einkommen von 1.440 EUR heranzuziehen gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte diese Unterhaltsfestsetzung und sprach nach Abänderungsantrag des Vaters aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs (doch) zulässig sei, weil der Vater mit seiner Behauptung, das Rekursgericht habe die von ihm erlittenen Betriebsverluste der Jahre 2007 und 2008 ignoriert, eine „nicht irreversible Rechtsfrage“ aufgezeigt habe.

Der Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er die Herabsetzung der monatlichen Unterhaltspflicht auf 89,55 EUR pro Kind anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig.

Zu 1.:

Bei seiner Zurückweisung des Revisionsrekurses als verspätet ging der Senat von der verspäteten Stellung des Verfahrenshilfeantrags aus und hat irrtümlich die aktenkundige Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (ON 305) übersehen. Dieser offenbare Fehler ist gemäß § 41 Abs 1 AußStrG iVm § 519 Abs 1, § 522 Abs 1 ZPO analog zu berichtigen (vgl 3 Ob 225/06v mwN; RIS Justiz RS0062267).

Zu 2.:

Bei der Bemessung des Unterhalts ist vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen in dem der Entscheidung unmittelbar vorangehenden Bezugszeitraum auszugehen (RIS Justiz RS0047509). Dies gilt aber richtiger Weise nur bei einem Zuspruch von Unterhalt für die Zukunft iSd § 406 zweiter Satz ZPO (3 Ob 144/99v); muss für konkrete vergangene Zeiträume geprüft werden, ob das Einkommen der Unterhaltsverpflichtung entsprochen hat, ist die tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für genau diese Periode zu ermitteln. Die heranzuziehenden Beobachtungszeiträume hängen von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (4 Ob 194/11z mwN).

Unter Einkommen wird die Summe aller dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zufließenden Mittel unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlich beachtlicher Abzüge und Aufwendungen verstanden (RIS Justiz RS0003799). Bei selbständig Erwerbstätigen ist nicht der steuerliche Reingewinn laut Einkommenssteuerbescheid, sondern der tatsächlich verbleibende Reingewinn maßgeblich, das heißt das reale Einkommen abzüglich realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für Einkommens und betriebsgebundene Steuern und Abgaben (4 Ob 218/08z mwN). Das Erstgericht stellte vom Vater unbekämpft fest, dass er für die Jahre 2007 und 2008 angesichts der geringen Einkünfte bzw der (steuerlichen) Verluste andere finanzielle Mittel zur Abdeckung der geschäftlichen Verluste sowie zur Deckung seines eigenen Bedarfs hatte und verbrauchte. Entgegen der Argumentation des Revisionsrekurswerbers setzten sich daher die Vorinstanzen (das Rekursgericht billigte die Entscheidung des Erstgerichts) mit den ausgewiesenen Verlusten des Vaters in den Jahren 2007 und 2008 auseinander (wenn auch nicht mit dem vom Vater angestrebten Ergebnis).

Die vom Erstgericht nur für einen bestimmten Zeitraum getroffene Entscheidung über die zu leistenden Unterhaltsbeiträge ist nicht zu beanstanden, zumal sie nachvollziehbar begründet wurde (Änderung der Verhältnisse ab 2010 im Hinblick auf eine allfällige Anspannungsobliegenheit).