Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Arbeiterbetriebsrat des B*****, vertreten durch Dr. Stephan Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei G*****, vertreten durch Dr. Anton Keuschnigg, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen Feststellung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Juli 2012, GZ 13 Ra 17/12s 10, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. November 2011, GZ 45 Cga 112/11f 6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:
I. „Das Klagebegehren, es möge festgestellt werden dass
1. Bestimmungen in Dienstverträgen der beklagten Partei, welche zu Lasten der ArbeitnehmerInnen vom G-VBG abweichen oder die auf die Anwendung der Hausdienstordnung bzw. Dienstordnung der beklagten Partei verweisen, die Bestimmungen enthalten, die vom G VBG 2001 zu Lasten der ArbeitnehmerInnen abweichen, rechtsunwirksam sind, und
2. die von diesen Dienstverträgen betroffenen ArbeitenehmerInnen Anspruch haben
a) auf einen Dienstvertrag gemäß § 2 G-VBG iVm § 6 L-VBG, in welchem die Anwendung der Hausdienstordnung bzw der Dienstordnung nicht vereinbart wird bzw in welchem keine zu Lasten der ArbeitnehmerInnen vom G-VBG abweichende Regelungen enthalten sind,
b) rückwirkend bis 1. 6. 2008 auf die Entgeltdifferenz zwischen der tatsächlichen Entlohnung und der gemäß dem G-VBG richtigen Einstufung im Entlohnungsschema II, Entlohnungsgruppe 5, in der für sie jeweils zutreffenden, von Dienstzeit und Vorrückungsstichtag abhängigen Entlohnungsstufe, und zwar hinsichtlich aller Ansprüche, für die das Monatsentgelt gemäß dem G VBG iVm dem L VBG maßgeblich ist,
c) rückwirkend bis 1. 6. 2008 auf alle gemäß § 2 G-VBG iVm dem L-VBG zustehenden Zulagen (zB Personalzulage, Verwaltungsdienstzulage, Kinderzulage) sowie die Differenz zwischen dem tatsächlich bezahlten zusätzlichen Weihnachtsgeld und der jährlichen Sonderzahlung gemäß § 48 Abs 2 L-VBG sowie auf alle gemäß § 2 G-VBG iVm dem L-VBG gebührenden Nebengebühren
wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 3.543,12 EUR (darin 590,52 EUR USt) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.“
II. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.882,56 EUR (darin 307,56 EUR USt und 1.036 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 2.625,84 EUR (darin 221,64 EUR USt und 1.296 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Fest steht, dass seit zumindest 1990 eine vom Gemeindeausschuss des beklagten Gemeindeverbands für die Mitarbeiter des von ihm betriebenen Bezirkskrankenhauses beschlossene „Hausdienstordnung“ (in der Folge: DO) besteht. Diese enthält Regelungen über die Aufnahme in den Dienst, die Leistung und Abgeltung von Mehrarbeit sowie ein Entlohnungsschema. Bezüglich der nicht gesondert geregelten Bereiche verweist § 7 DO auf die Bestimmungen des VBG 1948 in der jeweils geltenden Fassung.
Gemäß § 6 DO kann ein Dienstverhältnis nach mindestens 5-jähriger zufriedenstellender Tätigkeit im Bezirkskrankenhaus auf Antrag in ein „Dienstverhältnis nach dem VBG 1948“ umgewandelt werden. Im Jahre 2000 fasste der beklagte Gemeindeverbandsausschuss den Beschluss, Anträgen nach § 6 DO in Hinkunft generell nicht mehr zuzustimmen. Davor hatten rund 95% der in Frage kommenden Bediensteten von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht.
Nach Inkrafttreten des Tiroler Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetzes 2001 (kurz G-VBG 2001) wurde in Ausfertigungen der Dienstordnung deren § 7 insofern geändert, als der Verweis „VBG 1948“ durch „G VBG“ ersetzt wurde. Dieser Änderung lag kein Beschluss des Gemeindeverbandsausschusses zugrunde.
Der klagende Arbeiterbetriebsrat begehrt (gekürzt zusammengefasst) die Feststellung, dass
a) Bestimmungen in Dienstverträgen der Beklagten, die unmittelbar oder durch Verweis auf die (Haus-)Dienstordnung der Beklagten zu Lasten der Arbeitnehmer vom G-VBG abweichen, rechtsunwirksam sind und,
b) die Arbeitnehmer Anspruch auf Ausstellung von Dienstverträgen, die nicht zu ihren Lasten vom G-VBG abweichen, sowie rückwirkende Nachzahlung der sich aus der beanstandeten Abweichung ergebenden Entgeltdifferenzen und Zulagen ab 1. 6. 2008 haben.
Dieser Anspruch wird zusammengefasst wie folgt begründet:
a) die DO des Beklagten sei nach dem 1. 10. 1998 inhaltlich so tiefgreifend geändert worden, dass von einer Neuerlassung auszugehen sei;
b) die DO des Beklagten sei überhaupt keine „Dienstordnung“ im Sinn des § 1 Abs 2 lit b G-VBG, weil sie nur wenige Bereiche des Dienstverhältnisses gesondert regle und ansonsten nur Gesetzesverweise enthalte. Sonderdienstordnungen hätten nur dort eine sachliche Berechtigung, wo das allgemeine Vertragsbedienstetenrecht von der Art der Tätigkeit her keine geeignete Rechtsgrundlage bilden könne, was auf die gegenständlichen Dienstverhältnisse nicht zutreffe;
c) aufgrund des § 7 DO sei über § 2 G-VBG auch § 83 L-VBG anzuwenden. Dieser erkläre (unter anderem) die landesgesetzlichen Entlohnungsregelungen für zwingend und stehe dem Abschluss neuer Vereinbarungen im Wirkungsbereich des Gesetzes nach dessen Inkrafttreten entgegen;
Die Revision ist auch berechtigt.
1. Die Kompetenz zur Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechts der Bediensteten der Gemeinden und Gemeindeverbände fällt seit dem Inkrafttreten des Art 21 Abs 1 B-VG idF B VG Nov 1974 in den Kompetenzbereich der Länder. Die zu diesem Zeitpunkt bestehenden bundesgesetzlichen Vorschriften in diesen Angelegenheiten blieben nach Art XI Abs 2 der B VG Nov 1974 bzw Art III Abs 1 der B VG Nov 1981 noch so lange aufrecht, bis die Länder ihre Zuständigkeit wahrgenommen und selbst entsprechende Regelungen getroffen hatten (RIS-Justiz RS0101817; 8 ObA 361/97i mwN).
Das Land Tirol hat erstmals durch das Tiroler Vertragsbedienstetengesetz LGBl Nr 84/1998 von seiner Kompetenz zur Regelung des Dienstvertragsrechts der Gemeindevertragsbediensteten Gebrauch gemacht. Bis zu dessen Inkrafttreten am 1. Oktober 1998 bestand für die Dienstverhältnisse von Gemeindebediensteten keine landesgesetzliche Grundlage. Sie beruhten wovon auch die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind auf einem privatrechtlichen Vertrag.
Die vom Ausschuss des beklagten Gemeindeverbandes beschlossene DO ist ihrem Wesen nach eine Vertragsschablone, die als solche erst durch Vereinbarung zum Bestandteil der individuellen, privatrechtlichen Dienstverhältnisse wurde (9 ObA 143/08g; vgl auch RIS Justiz RS0081830). In einer Vertragsschablone enthaltene Verweise auf Bundes-, Landes- oder Gemeindedienstrecht bewirken nicht, wie von den Vorinstanzen angenommen, dessen unmittelbare Anwendbarkeit, sondern nur, dass der Inhalt der Verweisungsnormen als lex contractus zum Inhalt des Einzelvertrags wird (9 ObA 2180/96w).
2. Die Feststellungen der Vorinstanzen vermögen aber auch deren Rechtsansicht, § 7 DO sei nach Inkrafttreten des Tiroler G VBG 2001 wesentlich geändert worden, nicht ausreichend zu tragen.
Die Änderung einer Willenserklärung kann grundsätzlich nur vom selben Organ (bzw im Falle einer Änderung der Organisationsvorschriften seinem zuständigen Nachfolger) ausgehen, das sie ursprünglich abgegeben hat.
Nach § 4 des Tiroler Bezirkskrankenhäuser-GemeindeverbändeG obliegen alle nicht ausdrücklich den anderen Organen des Gemeindeverbandes zugewiesenen Aufgaben, insbesondere die Beschlussfassung und die Überwachung der Vollziehung in allen Angelegenheiten des Betriebs der Krankenanstalt, dem Gemeindeverbandsausschuss. Dem entsprechend wurde auch die hier strittige DO vom dafür zuständigen Ausschuss des Beklagten beschlossen. Ein Beschluss dieses Organs, mit dem eine Änderung des § 7 DO herbeigeführt worden wäre, existiert hingegen nicht.
Der vom Berufungsgericht (S 40 der Berufungsentscheidung) zitierte Beschluss vom 29. 11. 2000 betraf
d) § 1 Abs 2 G-VBG sei verfassungsrechtlich bedenklich, weil der Landesgesetzgeber von seiner generellen Regelungskompetenz nicht nur in Teilaspekten Gebrauch machen dürfe.
Die Beklagte berief sich auf § 1 Abs 2 lit b G VBG, wonach dieses Gesetz nicht für Personen gilt, „für deren Dienstverhältnis besondere Dienstordnungen der Gemeinden und Gemeindeverbände gelten, die vor dem 1. Oktober 1998 erlassen worden sind“ . Die streitgegenständlichen Dienstverhältnisse seien von dieser Ausnahmeregelung erfasst; die verfassungsrechtlichen Bedenken des Klägers seien unbegründet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Die Dienstordnung des Beklagten habe in sämtlichen vor 2001 geltenden Fassungen jeweils subsidiär auf die Regelungen des VBG 1948 verwiesen, seit Inkrafttreten des G-VBG am 1. 9. 2001 jedoch nur mehr auf dieses. Durch diese Änderung sowie die „Abschaffung“ der „Kann-Bestimmung“ ihres § 6 sei die DO so grundlegend verändert worden, dass der Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs 2 lit b G-VB nicht zum Tragen komme.
Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel des Beklagten keine Folge. Im Ergebnis seiner weit ausholenden Begründung teilte es die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts. In der letzten Fassung der DO werde auf das G VBG verwiesen, über dessen § 2 wiederum weiter auf das L VBG 2001. Nach § 81 (§ 83) Abs 3 L-VBG 2001 (nunmehr § 127 Abs 2 L-VBG 2012) seien bestehende Dienstverträge über Dienstverhältnisse, auf die dieses Gesetz anwendbar ist, als Sonderdienstverträge zu behandeln. Bestehende, für die Dienstnehmer günstigere Regelungen blieben über den 1. 9. 2001 hinaus wirksam, ungünstigere Regelungen seien aufgrund des zwingenden Charakters des G-VBG unwirksam geworden.
Die Revision des Beklagten ist zulässig, weil einschlägige höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs 1 lit b des Tiroler G VBG 2001 nicht besteht und die aufgeworfenen Rechtsfragen über den Einzelfall hinaus für einen größeren Personenkreis von Bedeutung sind. Der Beklagte hat die gemäß § 508 ZPO frei gestellte Revisionsbeantwortung erstattet.
Der Sachverhalt lässt auch keinen Anhaltspunkt für eine nachträgliche förmliche Genehmigung der Änderung (allgemein vgl RIS-Justiz RS0014709) durch den Gemeindeverbandsausschuss erkennen. Noch weniger besteht eine Grundlage für die Annahme einer schlüssigen Zustimmung, zumal der Gemeindeverbandsausschuss als Kollegialorgan nach § 4 Abs 6 f Tiroler Bezirkskrankenhäuser-Gemeindeverbände-Gesetz nur dann einer wirksamen Willenserklärung fähig ist, wenn alle Mitglieder und die ihm nach Abs 2 angehörenden Personen ordnungsgemäß eingeladen wurden, der Gemeindeverbandsobmann bzw sein Vertreter und insgesamt mehr als die Hälfte der Mitglieder anwesend sind und die Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder erreicht wird.
Auch die Bestimmung des § 6 DO blieb unverändert. Mit seinem Beschluss vom 29. 11. 2000 legte der Gemeindeverbandsausschuss eine (nur ihn selbst bindende) Richtlinie für die zukünftige Ausübung seines im § 6 DO eingeräumten Ermessens fest, ohne aber diese Bestimmung aufzuheben oder ihren Wortlaut zu ändern.
Für die Annahme, es sei nach dem 1. 10. 1998 zu einer tiefgreifenden Neugestaltung der Dienstordnung gekommen, sodass die Ausnahmeregelung des § 1 Abs 2 G VBG schon aus diesem Grund nicht zum Tragen komme, bietet der Sachverhalt somit keine ausreichende Grundlage.
3. Dem Landesgesetzgeber steht es grundsätzlich frei, seine Regelungskompetenz im Vertragsbedienstetenrecht in Bezug auf bestimmte Bedienstetenkreise nicht in Anspruch zu nehmen und damit die Anwendbarkeit bestehender Dienstordnungen unangetastet zu lassen (vgl 9 ObA 143/08g Innsbrucker VBG).
Wird in einer Hausdienstordnung bezüglich darin nicht geregelter Bereiche auf das Vertragsbedienstetenrecht des Landes (oder Bundes) verwiesen, ergänzen diese Inhalte die Regelungen der Vertragsschablone. Dies führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht dazu, dass die Verweisungsnormen nun unmittelbar als Gesetz anwendbar wären und so die paradoxe Situation eintreten könnte, dass die Dienstordnung sich selbst außer Kraft setzt. Es bleibt vielmehr dabei, dass der Inhalt der Verweisungsnorm nur als lex contractus die Bestimmungen der DO ergänzt, aber die Geltung jener privatrechtlichen Sonderbestimmungen, die vom allgemeinen Vertragsbedienstetenrecht abweichen, unberührt lässt.
4. Bereits das Tiroler Vertragsbedienstetengesetz LGBl Nr 84/1998, das am 1. Oktober 1998 in Kraft trat und auch auf Bedienstete von Gemeinden und Gemeindeverbänden anzuwenden war, galt nach seinem § 1 Abs 2 lit g nicht für Personen, „ für deren Dienstverhältnis besondere Dienstordnungen des Landes, einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes gelten “.
Mit Erlassung des G-VBG 2001 löste der Landesgesetzgeber das Recht der Gemeinde- und Gemeindeverbandsbediensteten aus dem allgemeinen Vertragsbedienstetenrecht heraus und fasste es neu. Subsidiär verweist das G-VBG 2001 weiterhin umfassend auf den Inhalt des Tiroler L VBG 1998 (in der jeweils geltenden Fassung). Insbesondere sind nach § 1 Abs 2 lit c G-VBG 2001 von dessen Geltungsbereich wieder jene Personen ausgenommen, „ für deren Dienstverhältnis besondere Dienstordnungen der Gemeinden und Gemeindeverbände gelten, die vor dem 1. Oktober 1998 (Tag des Inkrafttretens des Tiroler L VBG 1998) erlassen worden sind“ . Mit dieser Ausnahmeregelung hat der Landesgesetzgeber also die vorbestehende Rechtslage aufrecht erhalten, derzufolge Dienstnehmer von Gemeinden und Gemeindeverbänden mit „alter“ (vor dem 1. Oktober 1998 erlassener) Dienstordnung weiterhin vom gesamten Regelungsbereich des Landesgesetzes ausgenommen bleiben sollten.
Diese Ausnahme hat aber zur Folge, dass auch jene (Verweisungs-)Normen nicht für diese Personen gelten, mit denen ab Inkrafttreten des jeweiligen Gesetzes in seinem Geltungsbereich der Abschluss von Dienstverträgen nach anderen Vorschriften untersagt und entgegenstehende Vereinbarungen, soweit sie nicht für die Dienstnehmer günstiger sind, für rechtsunwirksam erklärt werden (insb §§ 9, 10 Abs 1 T-VBG 1998 idF LGBl 84/1998; § 2 G VBG 2001 iVm § 81 Abs 3 L VBG idF LGBl 2/2001).
Personen, die ihre Dienstverhältnisse zum Beklagten nach dem Schema der vor dem 1. 10. 1998 erlassenen Hausdienstordnung abgeschlossen haben, sind somit nach wie vor auf Grund von landesgesetzlich nicht geregelten, privatrechtlichen Verträgen beschäftigt.
5. Ob die betroffenen Dienstnehmer bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 6 DO einen individualvertraglichen Anspruch auf Anpassung ihrer Verträge an die für andere Gemeindebedienstete geltenden Bedingungen hätten, oder ob die vom Beklagten ab dem Jahr 2000 generell praktizierte Verweigerung der Anwendung des § 6 DO einer rechtmäßigen Ermessensausübung entspricht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 2 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.
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