Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, den Hofrat Dr. Fellinger und die Hofrätin Dr. Fichtenau sowie die fachkundigen Laienrichter KR Hermann Furtner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und AR Angelika Neuhauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei J*****, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Wiener Gebietskrankenkasse, 1100 Wien, Wienerbergstraße 15 19, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kostenerstattung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. September 2012, GZ 8 Rs 49/12b 28, womit das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 21. November 2011, GZ 17 Cgs 120/10a 24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 26. 4. 2010 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Gewährung der Kostenerstattung für die Inanspruchnahme der M***** GmbH (im Folgenden kurz: GmbH) laut Rechnungen vom 2. 10. 2009 und 6. 11. 2009 in Höhe von insgesamt 540 EUR ab. Mit seiner gegen den Bescheid fristgerecht erhobenen „sozialrechtlichen Klage“ begehrt der Kläger, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, die Kosten für die Inanspruchnahme der GmbH laut Rechnungen vom 2. 10. 2009 und 6. 11. 2009 in Höhe von insgesamt 540 EUR zu übernehmen. Er leide an multipler Sklerose und habe von seiner behandelnden Fachärztin für Neurologie eine „Freigabe zum Medical Training“ bei der GmbH ausgestellt erhalten. Nach Erhalt von Bewilligungen der beklagten Partei für physikalische Behandlungen habe er entsprechende Leistungen der GmbH in Anspruch genommen und dafür insgesamt 540 EUR bezahlt. Die Behandlung stelle eine Krankenbehandlung dar und sei medizinisch notwendig und erfolgreich gewesen. Es handle sich um eine Heilbehandlung iSd § 135 Abs 1 Satz 1 ASVG. Jedenfalls sei die Behandlungstätigkeit als physiotherapeutisch und/oder ergotherapeutisch zu qualifizieren. Dem für die GmbH tätigen Team gehörten renommierte Fachärzte für medizinische Unfallchirurgie sowie Sportärzte an. Die Leistungen würden immer „laut Verordnung“, das heißt entsprechend der gegebenen ärztlichen Vorgabe erbracht. Die zuweisenden Ärzte hätten jederzeit die Möglichkeit, die Behandlungen zu kontrollieren und zu beeinflussen. Die beklagte Partei habe es überdies unterlassen, ihn darüber aufzuklären, dass ein Kostenersatz nicht möglich sei.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren, beantragte Klageabweisung und wendete soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich ein, die GmbH stehe in keinem Vertragsverhältnis zur beklagten Partei und verfüge auch nicht über eine Bewilligung als Krankenanstalt bzw als selbständiges Ambulatorium im Sinne des Wiener Krankenanstaltengesetzes (WrKAG). Im Rahmen der Krankenbehandlung seien der ärztlichen Hilfe zwar die physiotherapeutische Behandlung durch (natürliche) Personen gleichgestellt, die gemäß § 7 des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch technischen Dienste zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes berechtigt seien. Es habe jedoch keine (natürliche) Person die genannten Leistungen verrechnet, sondern eine ohne Bewilligung als Krankenanstalt bzw selbständiges Ambulatorium tätige GmbH, sodass die Kostenerstattung zur Gänze abzulehnen gewesen sei. Eine Verletzung der Manuduktionspflicht liege nicht vor.
Das Erstgericht wies auch im zweiten Rechtsgang die Klage ab.
Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:
„Beim Kläger ist die Erkrankung multiple Sklerose diagnostiziert. Am 2. 7. 2009 verordnete sein Hausarzt '10 x HG laut Tarif' (HG = Heilgymnastik) und am 9. 10. 2009 '10 x HM' (HM = Heilmassage). Die beiden Verordnungen lauteten auf 'Muskel Balance Training, WS (Wirbelsäulen )Gymnastik, funktionelles Krafttraining, Stretching und Entspannungstraining laut Befund'. Auf dem Vordruck der Verordnungen ist als Information für den Patienten angeführt, dass die Namen der Vertragsfachärzte für physikalische Medizin, die Wiener Vertragseinrichtungen für physikalische Medizin und die Namen der Vertragsphysiotherapeuten(innen) aus den beim Vertragsarzt und den Kassendienststellen aufliegenden Merkblättern ersichtlich sind. Es wird ferner darauf hingewiesen, dass die Kosten bei Inanspruchnahme eines(r) Wahlphysiotherapeuten(innen) von der Kasse in der gesetzlich vorgesehenen Höhe nur erstattet werden, wenn eine Berufsberechtigung vorliegt. Die Verordnungen wurden von der beklagten Gebietskrankenkasse am 3. 7. und am 12. 10. 2009 bewilligt. Der Kläger konsumierte die bewilligten Leistungen im September und November 2009 bei der M***** GmbH. Dabei handelt es sich um ein Zentrum für Sporttherapie, das Fitnessberatung und Fitnessleistungen anbietet und auf muskuläre Rehabilitation nach Band , Muskel und Gelenksverletzungen spezialisiert ist. Zwischen der GmbH und der beklagten Partei besteht kein Vertragsverhältnis. Die GmbH verfügt auch über keine Bewilligung als Krankenanstalt bzw selbständiges Ambulatorium im Sinne des WrKAG und über keinen ärztlichen Leiter. Es werden Personen aufgrund von ärztlichen Zuweisungen behandelt, in denen die Krankheiten des Patienten und die empfohlenen Behandlungen angegeben sind. Anhand dieser Vorgaben werden die von der GmbH entwickelten speziellen Trainingsmethoden angewandt. Beim Kläger wurde ein isokinetisches Muskelaufbautraining durchgeführt, funktionelle Kräftigung, Stretching, Propriozeptorenschulung und Koordinationstraining. Während der Absolvierung der Einheiten besteht keine Möglichkeit des zuweisenden Arztes, einzuschreiten. Erst nach Absolvierung der Einheiten kann der zuweisende Arzt feststellen, ob ein Erfolg eingetreten ist oder nicht; ein (etwaiger) Fortschritt ist für ihn allein aufgrund des Trainingsergebnisses sichtbar. Auch bei den vom Kläger absolvierten Trainings war der verordnende Arzt nicht eingebunden. Der Geschäftsführer der GmbH ist diplomierter Sportlehrer. Die weiteren Mitarbeiter der 'Medical Abteilung', in der der Kläger behandelt wurde, verfügen ebenfalls nicht über eine medizinische Ausbildung. Die Trainings erfolgen grundsätzlich in Gruppen von zehn Personen, die gemeinsam von einem Mitarbeiter der Gesellschaft individuell betreut werden. Die am Kläger erbrachten Leistungen waren notwendig und zweckmäßig, um dessen Gesundheitszustand zu bessern. Er war ebenso wie die anderen Patienten darauf hingewiesen worden, dass die Leistungen der Gesellschaft 'privat' sind und normalerweise kein Kostenersatz durch die Krankenkasse erfolgt.“
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass ärztliche Hilfe durch Vertragsärzte, Wahlärzte und durch Ärzte in eigenen hiefür ausgestatteten Einrichtungen der Versicherungsträger gewährt wird. Eine aufgrund ärztlicher Verschreibung erforderliche physiotherapeutische Behandlung sei der ärztlichen Hilfe dann gleichgestellt, wenn sie durch Personen erfolge, die nach dem Krankenpflegegesetz bzw seit 1. 7. 1993 nach dem Bundesgesetz über die Regelung der gehobenen medizinisch technischen Dienste zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes berechtigt seien. Die ärztliche Hilfe umfasse neben der eigenen Tätigkeit des Arztes auch die Tätigkeit anderer Personen, wenn diese entweder vom Arzt zu seiner Unterstützung in unmittelbarer Unterordnung herangezogen werden (Hilfspersonen) oder aufgrund ärztlicher Verschreibung in eigener Verantwortung tätig werden. Die Gleichstellung einer nichtärztlichen Behandlung mit einer ärztlichen bedürfe grundsätzlich einer ausdrücklichen gesetzlichen Verankerung. Durch Analogie sei der Kreis der auf Krankenkassenkosten durchzuführenden Behandlungen nicht zu erweitern. Bei den vom Kläger in Anspruch genommenen Leistungen handle es sich nicht um eine mit Unterstützung einer Hilfsperson vorgenommene ärztliche Hilfe, sondern um eine rein verordnete Leistung. Da der verordnende Arzt bei den Trainings weder auf die Auswahl der behandelnden Personen Einfluss nehmen noch diese überwachen oder diesen Anweisungen geben haben können, habe das Institut seine Tätigkeit außerhalb des Verantwortungsbereichs des verordnenden Arztes ausgeübt. Diesem sei jegliche Überwachung und Kontrolle der Tätigkeit verwehrt gewesen. Das Institut sei daher nicht einer Hilfsperson gleichzuhalten, die nach den genauen Anordnungen des Arztes und unter seiner ständigen Aufsicht handle. Ein Kostenersatz sei auch dann nicht möglich, wenn man auf den eigentlichen Leistungserbringer, den Geschäftsführer der GmbH abstelle, der als diplomierter Sportlehrer über keine Berufsberechtigung iSd §§ 3 ff des Bundesgesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch technischen Dienste (MTD Gesetz) verfüge. Das vom Kläger absolvierte Training sei rechtlich nicht als physiotherapeutische/ergotherapeutische Behandlung im Sinne des MTD Gesetzes anzusehen. Liege keine Gleichstellung zu einer ärztlichen Hilfe vor, sei ein Kostenerstattungsanspruch zu verneinen. Da auch keine Bewilligung als Krankenanstalt bzw selbständiges Ambulatorium gemäß dem Wiener Krankenanstaltengesetz (WrKAG) vorliege, sei die Einrichtung als „gewerbliches Institut“ für derartige Behandlungen anzusehen, sodass ähnlich wie beim gewerblichen Masseur kein Anspruch auf Kostenerstattung bestehe. Die von der beklagten Partei erteilte Bewilligung habe sich nicht auf ein bestimmtes Institut bezogen, sondern nur auf eine bestimmte Therapie. Es liege im Ermessen des Patienten, welches Institut bzw welche Einrichtung er in Anspruch nehme. Zudem seien im Informationstext des Verordnungsformulars Hinweise darauf enthalten, dass bei Inanspruchnahme eines Wahlphysiotherapeuten (einer Wahlphysiotherapeutin) eine Kostenerstattung in der gesetzlich vorgesehenen Höhe nur dann erfolge, wenn eine Berufsberechtigung vorliege.
Das Berufungsgericht gab im zweiten Rechtsgang der Berufung des Klägers nicht Folge. Es übernahm die Festellungen des Erstgerichts und verwies auf dessen rechtliche Beurteilung. Das Vorliegen rechtlicher Feststellungsmängel sei zu verneinen. Wenngleich an der grundsätzlichen Qualifikation des Instituts und dessen Behandlungsmethoden keine Zweifel bestünden, seien daraus keine Schlüsse auf die konkrete Behandlung und eine sich allenfalls ergebende Kostenerstattungspflicht der beklagten Partei zu ziehen. Es habe daher keiner Überprüfung der Arbeitsmethodik und Qualifikation des Instituts als solcher bedurft. Auch der Frage des Behandlungserfolgs komme keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. Im Übrigen habe das Erstgericht ohnehin festgestellt, dass die vom Institut erbrachten Leistungen notwendig und zweckmäßig waren, um den Gesundheitszustand des Klägers zu bessern. Weiters sei den Berufungsausführungen entgegenzuhalten, dass ärztliche Hilfe grundsätzlich eine Leistung sei, die wesentlich durch Anwendung medizinisch wissenschaftlicher Erkenntnisse bestimmt werde. Maßgeblich sei daher, dass die Behandlung im Verantwortungsbereich eines Arztes als Teil eines ärztlichen Therapieplans erfolge. Die ärztliche Hilfe umfasse aber nicht nur die eigene Tätigkeit des Arztes, sondern auch die Tätigkeit anderer zur Unterstützung herangezogener Hilfspersonen. „Arztferne“ Tätigkeiten ließen sich nur dann der ärztlichen Hilfe zurechnen, wenn der einschreitende Nichtarzt zu einem Arzt in einer qualifizierten Verantwortungsbeziehung stehe, die dessen Aufsicht und Anleitung gewährleiste. In diesem Bereich substituiere die Verantwortungsbeziehung zu dem Arzt die persönliche Qualifikation als Arzt. Diese Verantwortungsbeziehung zwischen Arzt und Hilfsperson müsse so ausgestaltet sein, dass ein derart enger Kontakt zwischen dem delegierenden Arzt und der Hilfsperson bestehe, dass der Arzt jederzeit in der Lage sei, in den Ablauf der Behandlung einzugreifen. Zwar müsse der Arzt nicht während der gesamten Tätigkeit selbst anwesend sein, zu fordern sei jedoch, dass der Arzt für die behandelnde Hilfsperson jederzeit und sofort erreichbar sei, dass die Möglichkeit bestehe, den Behandlungsvorgang unverzüglich an Veränderungen in der ärztlich verordneten Therapie anzupassen und dass eine unmittelbare und laufende Kontrolle des Behandlungsvorgangs erfolge. Nur unter diesen Voraussetzungen könnten auch die Leistungen von Nichtärzten, soweit sie im Verantwortungsbereich eines Arztes erbracht werden, ärztliche Hilfe iSd § 135 Abs 1 Satz 1 ASVG darstellen. Diesen Anforderungen entspreche die beim Kläger durchgeführte Behandlung jedoch nicht. Das Institut verfüge über keinen ärztlichen Leiter; der Geschäftsführer jener Abteilung, in der der Kläger trainiert worden sei bzw der den Kläger auch selbst trainiert habe, sei diplomierter Sportlehrer und verfüge wie seine Mitarbeiter über keine medizinische Ausbildung. Dass wie vorgebracht die Trainingspläne generell unter Beteiligung qualifizierter Ärzte erstellt worden seien, ändere nichts daran, dass eine unmittelbare und laufende ärztliche Kontrolle des Behandlungsvorgangs nicht erfolgt sei. Ein Einfluss des die Behandlung verordnenden Arztes auf die Art der Behandlung oder eine Überwachung und Kontrolle sei nicht gegeben gewesen, sodass der Kostenerstattungsanspruch nicht auf § 135 Abs 1
Bei der Gleichstellung der Leistungen von Nichtärzten mit ärztlicher Hilfe iSd § 135 Abs 1 Satz 2 ASVG handle es sich zum Unterschied zur Einbeziehung von Gesundheitsleistungen durch Nichtärzte in den Begriff der ärztlichen Hilfe um eine gegenüber dem Versicherten eigenverantwortlich ausgeübte Tätigkeit von Personen, die den gehobenen medizinisch technischen Diensten angehört. Während bei der Tätigkeit von Hilfspersonen für den behandelnden Arzt diese Tätigkeit im Verantwortungsbereich des Arztes erfolge, beschränke sich die Verantwortung des Arztes bei der Inanspruchnahme von Personen des gehobenen medizinisch technischen Dienstes auf die ärztliche Verschreibung der einschlägigen Behandlung durch den entsprechenden Therapeuten. Das Gesetz knüpfe an die gesetzlichen Bestimmungen über die Regelung der gehobenen medizinisch technischen Dienste an und stelle jene Dienste, die auch freiberuflich ausgeübt werden dürfen, der ärztlichen Hilfe gleich. Unbestrittenermaßen verfüge aber weder die Gesellschaft noch der das Training durchführende Geschäftsführer über eine Berufsberechtigung nach dem MTD Gesetz. Die Gesellschaft verfüge auch über keine Bewilligung als Krankenanstalt oder selbständiges Ambulatorium gemäß dem WrKAG. Der Ansicht des Klägers, es sei nicht auf „Formalismen“ abzustellen, sondern nur auf Inhalt und Erfolg der Behandlung, unabhängig davon, von wem sie erbracht werde, finde im Gesetz keine Grundlage. Dieses beschränke die Leistungspflicht der Krankenversicherung auf die in § 133 Abs 1 ASVG normierten Formen der Krankenbehandlung. Es bestehe keine gesetzliche Verpflichtung, darüber hinaus die Kosten jeglicher Maßnahmen zu ersetzen, die der Besserung des Gesundheitszustands eines Versicherten dienten, unabhängig davon, ob diese im Rahmen eines ärztlichen Therapieplans erfolgt seien oder nicht. Die Gleichstellung einer nichtärztlichen Behandlung mit einer ärztlichen bedürfe vielmehr einer ausdrücklichen gesetzlichen Verankerung.
Eine Verletzung des Gleichheitssatzes werde nicht aufgezeigt. Die Ansicht, die Krankenbehandlung dürfe nicht auf ärztliche Hilfe und die ausdrücklich gleichgestellten nichtärztlichen Behandlungen beschränkt bleiben, sondern sei grundsätzlich bei jeder erfolgreichen Behandlungsmaßnahme anzunehmen, liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass es dem Gesetzgeber verwehrt wäre, die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung beim Vorliegen des Versicherungsfalls der Krankheit auf medizinisch wissenschaftliche Maßnahmen einzuschränken. Ein derartiger Gestaltungsspielraum müsse dem Gesetzgeber aber jedenfalls eingeräumt bleiben. Der Oberste Gerichtshof habe bereits in mehreren Entscheidungen festgehalten, dass gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 133 und 135 ASVG keine Bedenken bestünden und diese Bestimmungen als sachadäquat zu qualifizieren seien. Das Berufungsgericht sehe sich daher nicht zu einer Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof veranlasst.
Die behauptete Verletzung von Informations und Beratungspflichten durch einen beklagten Sozialversicherungsträger sei nicht geeignet, einen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch des Versicherten zu begründen. Aus dem sozialversicherungsrechtlichen Schuldverhältnis ließen sich eine Reihe von Auskunfts , Aufklärungs , Informations und Beratungspflichten der Versicherungsträger ableiten, deren Verletzung allenfalls zur Amtshaftung führen könne. Im vorliegenden Fall sei Gegenstand des Rechtsstreits aber nur eine Leistungssache nach § 65 Abs 1 Z 1 ASGG. Ein Schadenersatz oder Amtshaftungsanspruch könne in diesem Verfahren nicht erfolgreich geltend gemacht werden. Es habe deshalb auch keiner Feststellungen hinsichtlich einer allfälligen Verletzung von Auskunfts oder Aufklärungspflichten durch die beklagte Partei bedurft.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil eine Rechtsfrage der in § 502 Abs 1 ZPO normierten Bedeutung nicht zu beurteilen sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Es wird die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und nach Verfahrensergänzung die Abänderung der Entscheidung im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens beantragt; in eventu wird eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht; in eventu die Zurückverweisung an das Erstgericht beantragt.
Die beklagte Partei beantragte in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, der Oberste Gerichtshof möge die außerordentliche Revision nicht zulassen, in eventu ihr keine Folge geben.
Die Revision ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Kostenerstattung für Behandlungen (Trainings) besteht, die in einer Einrichtung absolviert werden, wie sie der Kläger in Anspruch genommen hat.
Der Revisionswerber macht zusammengefasst geltend, eine Kostenerstattungspflicht sei zu bejahen, weil es eine grobe Diskriminierung des nach modernsten Erkenntnissen operierenden Sporttherapieinstituts darstelle, wenn es gegenüber Heilmasseuren und minderqualifizierten Instituten benachteiligt werde, nur weil diese über eine entsprechende vertragliche Berechtigung verfügten. Die Unterscheidung nach der Berufsberechtigung sei willkürlich und durch keine sachliche Begründung gerechtfertigt oder rechtfertigbar. Selbst wenn das Sporttherapieinstitut über keine Bewilligung als Krankenanstalt oder als selbständiges Ambulatorium verfüge, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich um eine gewerbliche Einrichtung wie beispielsweise ein gewerbliches Institut für Heilmassage handle. Dieser Vergleich wäre völlig unzutreffend und ohne sachlichen Begründungswert. Die Ansicht, das beim Kläger durchgeführte Training sei nicht in einer qualifizierten Verantwortungsbeziehung zu einem Arzt erfolgt, stelle eine Missachtung sämtlicher das Sporttherapieinstitut kennzeichnender Qualifikationen dar. Die erforderliche Verantwortungsbeziehung sei schon dadurch gegeben, dass Fachärzte die angebotenen Trainingsprogramme entwickelt hätten. Die jeweils aufgrund modernster Erkenntnisse vonstatten gehenden Trainings seien nach ärztlicher Zuweisung und mit Bewilligung der beklagten Partei erfolgt. Indem der zuweisende Arzt den Erfolg der Behandlung überprüfen habe können, sei zumindest eine „mittelbare“ ärztliche Kontrolle gegeben. Zudem stehe fest, dass die dem Kläger erbrachten Leistungen zur Verbesserung dessen Gesundheitszustands notwendig und zweckmäßig gewesen seien.
Zu den Ausführungen des Berufungsgerichts, auf deren Richtigkeit verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO), ist ergänzend festzuhalten:
1.1. Der Gesetzgeber hat der Ärzteschaft eine Monopolstellung bei der Erfüllung des krankenversicherungsrechtlichen Versorgungsauftrags eingeräumt. Diese Monopolstellung wurde erst im Laufe der Zeit, insbesondere durch die 50. ASVG Novelle, BGBl 1991/676, zugunsten bestimmter anderer Gesundheitsberufe angetastet. Es erfolgte eine substantielle Erweiterung des Leistungsspektrums der gesetzlichen Krankenversicherung durch die Gleichstellung nichtärztlicher Behandlungen mit der ärztlichen Hilfe. Der Kreis der in § 135 Abs 1 ASVG bezeichneten Leistungserbringer im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung wurde durch die selbstständig tätigen klinischen Psychologen und Psychotherapeuten erweitert (§ 135 Abs 1 Z 2 und 3 ASVG). Bereits zuvor waren durch die 29. Novelle zum ASVG physiotherapeutische und logopädisch
1.2. Therapien zur Behandlung von Krankheiten können somit nur dann auf Kosten der Versichertengemeinschaft erbracht werden, wenn sie von einem Arzt durchgeführt werden. Leistungen anderer Gesundheitsberufe - mit Ausnahme jener, die nach Z 1-4 des § 135 Abs 1 ASVG der ärztlichen Hilfe gleichgestellt sind sind nicht als Krankenbehandlung iSd § 133 ASVG zu qualifizieren (10 ObS 2303/96s, SSV NF 10/95). So wurden beispielsweise Reparaturarbeiten an Zahnprothesen durch selbstständige Zahntechniker (RIS-Justiz RS0084068) oder Massageleistungen durch gewerbliche Masseure (RIS Justiz RS0083887) aber auch die Behandlung oder die Einnahme von Medikamenten ohne ärztliche Aufsicht durch den Versicherten selbst (10 ObS 62/94, SSV-NF 10/126) nicht der ärztlichen Hilfe gleichgestellt. Nicht erfasst sind ferner Leistungen von Gesundheitsberufen, die in Österreich berufsrechtlich nicht zugelassen sind und deshalb im Ausland in Anspruch genommen werden, etwa die Leistung eines in der BRD in Anspruch genommenen Heilpraktikers (10 ObS 2/01v, SSV NF 15/22). Im Hinblick darauf, dass nach § 2 iVm § 3 Abs 1 ÄrzteG 1998, BGBl 1998/169, die Durchführung von Krankenbehandlungen der Berufsgruppe der Ärzte vorbehalten ist, kann man von einem weitgehenden Gleichklang zwischen dem Umfang des sozialversicherungsrechtlichen Krankenbehandlungsanspruchs und den berufsrechtlichen Vorgaben des ÄrzteG sprechen ( Felten/Mosler in SV Komm § 133 ASVG Rz 18). Werden von einem Arzt im Rahmen der Krankenbehandlung andere Leistungserbringer herangezogen, liegt ärztliche Hilfe dann vor, wenn die aufgrund ärztlicher Verschreibung vorgenommene physiotherapeutische, logopädisch phoniatrische-audiologische oder ergotherapeutische Behandlung durch nach berufsrechtlichen Vorschriften (zB dem MTD-Gesetz) dazu berechtigte Personen erfolgt.
1.3. Obwohl das vom Kläger besuchte Institut unbestritten über keine Bewilligung als Krankenanstalt (§ 4 Abs 1 des Wiener Krankenanstaltengesetzes 1987 [WrKAG 1987]) verfügt und dessen Geschäftsführer, der das Training geleitet hat, nicht die gemäß § 7 des MTD Gesetzes zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes bzw des ergotherapeutischen Dienstes notwendige Befugnis besitzt, möchte der Kläger dennoch einen Kostenersatz erreichen.
Dafür besteht keine rechtliche Grundlage:
1.3.1. Handelt es sich bei den von der GmbH angebotenen Trainings um Leistungen anderer Gesundheitsberufe, die nicht in § 135 Abs 1 ASVG aufgelistet sind, ist eine Analogie ausgeschlossen (siehe oben Pkt 1.1.).
1.3.2. Stellt das Training wie der Kläger vorbringt eine aufgrund ärztlicher Verordnung erfolgte physiotherapeutische Behandlung dar, scheitert eine Gleichstellung mit ärztlicher Hilfe daran, dass es dem Trainingsleiter an der nach § 135 Abs 1 Z 1 lit a ASVG erforderlichen Befugnis zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes fehlt (siehe oben Pkt 1.1.).
1.3.3. Es kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der zuweisende Arzt des vom Kläger in Anspruch genommenen Instituts bzw dessen Geschäftsführer als Leistungserbringer bedient hat:
§ 49 Abs 2 ÄrzteG ermöglicht eine Einbeziehung von Hilfspersonen zur Unterstützung der ärztlichen Tätigkeit. Diese setzt freilich voraus, dass die Hilfspersonen nach den genauen Anordnungen und unter der ständigen Aufsicht des Arztes handeln. Das vom Kläger absolvierte Training ließe sich somit nur dann der ärztlichen Hilfe zurechnen, wenn der einschreitende Nichtarzt zu einem Arzt in einer qualifizierten Verantwortungsbeziehung steht, die dessen Aufsicht und Anleitung gewährleistet (RIS-Justiz RS0083887 [T1]; kritisch zur Erweiterung: Felten in SV-Komm § 135 ASVG Rz 7 f). Dass im vorliegenden Fall die erforderlichen Kriterien der Überwachung, Einflussnahme und Anweisungsberechtigung eines Arztes nicht erfüllt sind, haben bereits die Vorinstanzen zutreffend dargestellt. Allein dass die in dem Institut angewandten Trainingspläne von Ärzten entwickelt wurden, kann nicht das Erfordernis substituieren, einen Arzt jederzeit und sofort zu erreichen und den Behandlungsvorgang unverzüglich an Veränderungen in der ärztlich verordneten Therapie anzupassen. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ist auch die Ergebniskontrolle des Trainingserfolgs (oder Misserfolgs) durch den zuweisenden Arzt der laufenden und unmittelbaren Kontrolle eines Behandlungsvorgangs nicht gleichzuhalten. Das ohne Aufsicht oder Anleitung durch einen Arzt erfolgte Training ist demnach nicht als Teil eines ärztlichen Behandlungsplans und auch nicht als eine mit Unterstützung einer Hilfsperson vorgenommene ärztliche Hilfe anzusehen, sondern als eine „rein verordnete“ Leistung.
2. Seine Anregung, ein Gesetzesprüfungsver-fahren beim Verfassungsgerichtshof bezüglich der „von der beklagten Partei ins Treffen geführten gesetzlichen Bestimmungen“ einzuleiten, begründet der Kläger mit einer Verletzung des Gleichheitssatzes. Diese soll einerseits darin liegen, dass das Institut gegenüber (anderen) Einrichtungen benachteiligt sei, die über die entsprechende vertragliche Berechtigung verfügten, andererseits sei auch er selbst gegenüber all jenen Versicherten diskriminiert, die ein von der beklagten Partei „anerkanntes“ Institut in Anspruch genommen hätten.
2.1. Soweit der Kläger mit diesen Ausführungen die Bestimmung des § 135 Abs 1 Satz 2 ASVG als gleichheitswidrig erachten sollte, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass gegen deren Verfassungsmäßigkeit keine Bedenken bestehen (RIS Justiz RS0053952). Daran ist festzuhalten, werden doch in der Revision keine Argumente vorgebracht, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten. Für die unterschiedliche Behandlung von freiberuflichen Physiotherapeuten und dem vom Kläger in Anspruch genommenen Trainer bestehen ausreichend sachliche Gründe, wie etwa die unterschiedliche Berufsausbildung, der im Gesetz umrissene Umfang der Berufsberechtigung sowie die Kostensteuerung in der gesetzlichen Krankenversicherung. Es ist allen Versicherten auch dem Kläger möglich, eine erforderliche Physiotherapie aufgrund ärztlicher Verschreibung in einer Vertragseinrichtung oder von einem freiberuflich tätigen Physiotherapeuten und somit auf Kosten der gesetzlichen Krankenversicherung durchführen zu lassen. Der relevierte Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz ist aus diesen Gründen nicht erkennbar.
2.2. Soweit der Revisionswerber § 133 Abs 1 Z 1 ASVG als gleichheitswidrig erachten sollte, hat der Senat dazu ebenfalls bereits Stellung genommen und ausgeführt, dass weder aus den Gesichtspunkten der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots noch des Verstoßes gegen das Legalitätsprinzip verfassungsrechtliche Bedenken bestehen (RIS Justiz R0110224).
Die Revisionsausführungen geben somit zusammenfassend keinen Anlass, an der Verfassungsmäßigkeit der hier zur Anwendung kommenden Bestimmungen zu zweifeln.
3. Die geltend gemachte angebliche Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor:
3.1. Mangelhaft soll das Berufungsverfahren deshalb geblieben sein, weil das Berufungsgericht keinen Antrag an den Verfassungsgerichtshof gestellt hat:
Hat der Oberste Gerichtshof oder ein zur Entscheidung in zweiter Instanz zuständiges Gericht gegen die Anwendung eines (Bundes- oder Landes-)Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken, so ist nach Art 89 Abs 2 B VG von Amts wegen der Antrag auf Aufhebung dieses Gesetzes beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. Nach einhelliger Rechtsprechung steht den Parteien eines Gerichtsverfahrens kein Recht auf Antragstellung hinsichtlich einer Befassung des Verfassungsgerichtshofs zu. Die Parteien können eine solche Antragstellung nur anregen (RIS Justiz RS0056514; RS0058452; RS0053805). Ein als Anregung zu einer Gesetzesprüfung zu wertender Parteiantrag bedarf daher nicht einmal einer besonderen beschlussmäßigen Zurückweisung (RIS-Justiz RS0056514 [T6]). Unterlässt ein Gericht die Anfechtung einer Norm beim Verfassungsgerichtshof, steht dagegen nach ständiger Rechtsprechung keiner Partei ein Rechtsmittel zu (RIS Justiz RS0056514 [T10]). Im Hinblick darauf stellt der in der Revision erhobene Vorwurf, der Sozialrechtskläger gehe im Fall der Unterlassung der Anfechtung durch das Berufungsgericht „einer Instanz zur Überprüfung verfassungsrechtlicher Aspekte verlustig“, keine tragfähige Begründung für das Vorliegen eines Mangels des Berufungsverfahrens dar.
3.2. Der Kläger hat seine wenngleich als „sozialrechtlich“ bezeichnete Klage auch auf den Titel der Amtshaftung und darüber hinaus auf sämtliche erdenklichen Rechtsgrundlagen mit dem Vorbringen gestützt, die beklagte Partei habe Leistungen bewilligt, ohne ihn darüber aufzuklären, dass Kostenersatz nicht möglich sei. Dagegen, dass das Erstgericht in seinem Urteil auf das AHG als Anspruchsgrundlage nicht eingegangen ist, hat sich der Kläger in seiner Berufung aber nicht gewendet. Enthielt seine Berufung diesbezüglich keine Rechtsrüge, bestand keine Verpflichtung des Berufungsgerichts darauf einzugehen, dass die Klage (ua) auf den Titel der Amtshaftung gestützt worden war. In dieser angeblichen Unterlassung kann daher kein Mangel des Berufungsverfahrens liegen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht aber ohnedies zutreffend darauf hingewiesen, dass Gegenstand des Rechtsstreits nur eine Leistungssache nach § 65 Abs 1 Z 1 ASGG ist, weshalb ein Schadenersatz oder Amtshaftungsanspruch in diesem Verfahren nicht erfolgreich geltend gemacht werden könne.
3.3. Soweit die Revisionswerberin vermeint, es fehlten Feststellungen dazu, dass die von dem Institut angebotenen Trainings „hoch qualifizierte medizinische Fachleistungen“ seien, könnte darin allenfalls ein bereits vom Berufungsgericht verneinter rechtlicher Feststellungsmangel begründet sein, nicht jedoch ein primärer Mangel des Berufungsverfahrens.
4. Wurde die Entscheidung erster Instanz von der unterlegenen Partei (hier: dem Kläger) nur in einem bestimmten Punkt wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, dann sind diese Versäumnisse im Revisionsverfahren nicht mehr nachholbar. Andere Punkte können in der Rechtsrüge der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0043338 [T4, T10, T11]; RS0043480 [T22]; RS0043573 [T2]). Auch aus diesem Grund ist es dem Kläger verwehrt, die Berechtigung seines Anspruchs in dritter Instanz nicht nur im Hinblick auf das Sozialversicherungsrecht, sondern gestützt auf das AHG aus dem Titel des Schadenersatzes überprüfen zu lassen.
Den Revisionsausführungen ist abschließend noch entgegenzuhalten, dass der Gerichtsstand des Zusammenhangs nach § 8 Abs 1 ASGG für Sozialrechtssachen nicht gilt. Daran vermögen auch prozessökonomische Erwägungen nichts zu ändern (10 ObS 14/01h; Neumayr in ZellKomm 2 § 8 ASGG Rz 2).
Die Revision bleibt demnach erfolglos.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung setzt ein Kostenersatz nach Billigkeit voraus, dass sowohl tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten des Verfahrens vorliegen, als auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Versicherten einen Kostenersatz nahelegen (10 ObS 35/95, SSV NF 9/24). Dass letztere Voraussetzung gegeben wäre, wurde nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus dem Akteninhalt.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen (§ 77 Abs 1 Z 1 ASGG).
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