10Ob11/13k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und durch die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Lechner und Dr. Pfurtscheller Rechtsanwälte OG in Innsbruck, und ihrer Nebenintervenientin S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Girardi, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei K***** GmbH, *****, vertreten durch Hämmerle Hübner Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, und ihrer Nebenintervenientin A***** GmbH, *****, vertreten durch MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen 608.158,87 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse 278.060,54 EUR sA) gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 22. November 2012, GZ 4 R 156/12s 222, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 22. Mai 2012, GZ 41 Cg 228/01z 212, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.875,54 EUR (davon 479,26 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Rechtsvorgänger der Beklagten (künftig: Beklagte) beabsichtigte, sein Hotel umzubauen und zu erweitern. Er schloss deshalb mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) am 20. 4. 2000 einen Architektur und Ingenieurvertrag, in dem sich die Klägerin zu Architektur und Ingenieurleistungen auch zur örtlichen Bauaufsicht im vertraglich festgelegten Umfang für das Bauvorhaben verpflichtete. Das Honorar der Klägerin bemaß sich in Prozentsätzen der Nettoherstellungskosten. Vereinbart waren ferner nach Termin und Betrag bestimmte Teilzahlungen auf das Honorar und, dass der „Rest nach Fertigstellung, endgültiger Mängelbehebung und Vorlage der durch (die Klägerin) erarbeiteten Kostenfeststellung“ zu zahlen ist. Im Vertrag wurde auch ein Aufrechnungsverbot vereinbart.

Mit der am 25. 10. 2001 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin im zweiten Rechtsgang die Zahlung des restlichen Honorars von zuletzt 608.158,87 EUR sA. Die Honorarforderung sei fällig, weil sie die geschuldeten Leistungen vollständig erbracht und das Bauwerk einschließlich aller dafür erforderlichen Abnahmen an die Beklagte übergeben habe. Diese nutze das Objekt seit Dezember 2000 betrieblich. Die von ihr behaupteten Mängel lägen nicht vor. Teilweise seien sie längst behoben. Die Klausel im Vertrag, dass die Legung der Schlussrechnung eine endgültige Mängelbehebung und die Vorlage der durch die Klägerin zu erarbeitenden Kostenfeststellung erfordere, sei von den Vertragsteilen einvernehmlich so verstanden worden, dass darunter nur solche Mängel zu subsumieren seien, die eine Fertigstellung und Benützung des Objekts verhinderten, nicht jedoch sämtliche gewährleistungs-relevanten Mängel von Professionistenleistungen die Legung der Schlussrechnung hinauszögern könnten. Im Verfahren 8 Cg 47/03t des Erstgerichts sei das Klagebegehren der Nebenintervenientin auf Beklagtenseite rechtskräftig mit der Begründung abgewiesen worden, dass dieser nicht nur eine Warnpflichtverletzung, sondern auch eine mangelhafte Leistungserbringung vorzuwerfen sei, weshalb über die mangelhafte Anschlussstelle Wasser eingedrungen sei. Ein Mitverschulden der Klägerin habe nicht festgestellt werden können. Die Bestandspläne seien der Beklagten nach Abschluss der Werkleistung übergeben worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Bis heute seien die Bestandspläne noch nicht fertiggestellt, jedenfalls aber noch nicht übergeben worden. Nach wie vor gäbe es nicht behobene Mängel. Im Übrigen hätten die Fehlleistungen der Klägerin eine Minderung ihres Anspruchs um die Hälfte zur Folge. Diese Preisminderung mache die Beklagte geltend. Sie wendete auch Gegenforderungen aufrechnungsweise ein.

Das Erstgericht hat die Klagsforderung mit 330.098,33 EUR als zu Recht bestehend, die Gegenforderungen als nicht zu Recht bestehend erkannt und die Beklagte daher zur Zahlung von 330.098,33 EUR sA verpflichtet und das Mehrbegehren von 278.060,54 EUR sA abgewiesen. Den festgestellten Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, die Klägerin habe beim Bauvorhaben nicht nur die Planung, sondern auch die örtliche Bauaufsicht übernommen. Das Werk sei mangelhaft geblieben, wobei dies teilweise auch darauf zurückzuführen sei, dass die Planung bei der Abdichtung und die Bauaufsicht mangelhaft geblieben seien und eine sehr aufwendige Mängelbehebung erfolgen müsse. Da für mangelhafte Ausführungsleistungen grundsätzlich die einzelnen Professionisten gegenüber der Beklagten gewährleistungs und schadenersatzpflichtig seien, habe die Klägerin als Bauaufsichtsführende wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausführung der Arbeiten vertrauen dürfen. Sie sei nur dort zu einem Einschreiten verpflichtet gewesen, wo Fehler für sie erkennbar gewesen seien, weshalb, da sich die von der Klägerin erbrachten Leistungen im Bauwerk längst niedergeschlagen hätten, eine Verbesserung nicht mehr möglich sei. Die Beklagte habe einen Preisminderungsanspruch. Unter Anwendung des § 273 ZPO ergebe sich aufgrund der Feststellungen sowohl im Hinblick auf die festgestellten Anteile der Professionisten als auch im Hinblick auf die Höhe der angemessenen Entgeltminderungen die festgestellte Differenz zwischen dem Wert einer mangelfreien Leistung zum Wert der mangelhaften Leistung in der Höhe von 276.332,40 EUR. Da der festgestellte angemessene Honorarbetrag der Klägerin 1.494.436,24 EUR betrage, ergebe sich nach Abzug der Teilzahlungen der Beklagten und des Minderungsbetrags von 276.334,40 EUR der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des restlichen Honorars von 330.098,33 EUR.

Dieses Urteil blieb in seinem klagsstattgebenden Teil unangefochten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin gegen den klagsabweisenden Teil Folge. Es hob das Urteil des Erstgerichts im angefochtenen Umfang auf und verwies die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Beim Architektenvertrag, mit dem der Architekt die Planung, Oberleitung und örtliche Bauaufsicht über ein Bauvorhaben übernehme, handle es sich um einen gemischten Vertrag, bei dem in der Regel die Elemente des Werkvertrags gegenüber denen des Bevollmächtigungsvertrags überwiegen. Die Frage, welche Folgen Leistungsstörungen im Rahmen gemischter Verträge auslösen, sei im Sinn der Kombinationstheorie nach der sachlich am meisten befriedigenden Vorschrift jenes Vertragstyps zu beurteilen, dem die verletzte Leistungspflicht entstamme. In Ansehung der Herstellung und Übergabe der Bestandspläne und in Bezug auf allfällige diesbezügliche Leistungsstörungen sei Werkvertragsrecht anzuwenden. Eine Überprüfung der vom Erstgericht zur Frage der Übergabe der Bestandspläne getroffenen Feststellungen sei mangels einer Begründung nicht möglich, weshalb es schon aus diesem Grund zu einer Aufhebung kommen müsse. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen aus dem Architektenvertrag in diesem Punkt nicht vollständig entsprochen habe, so stehe einer Klagsstattgebung grundsätzlich der Einwand der mangelnden Fälligkeit entgegen. Nach den als unbedenklich übernommenen Feststellungen des Erstgerichts sei der Klägerin anzulasten,

a) dass sie bei der Planung die ursprünglich vorhandene Abdichtung des Wendehammerbereichs mit PVC Folie nicht beachtet habe,

b) dass der Bereich oberhalb der Tiefgarage, des Wendehammers und der Shoppingmall mit schweren Baufahrzeugen befahren worden sei, nachdem er bereits isoliert, aber eine Schutzbetonschicht nicht aufgebracht worden war,

c) dass darüber hinaus nach Fertigstellung der Abdichtungen auf der Tiefgaragendecke im Oktober/November 2000 scharfkantige Schaltafeln auf der sechs Millimeter starken Gummigranulatschutzmatte gelagert worden seien, was wiederum zu Beschädigungen der Abdichtung und zu Wassereintritten geführt habe,

d) dass die Gummigranulatmatten nur einlagig, gestoßen und ohne Verklebung sohin ungeeignet eingebracht worden seien,

e) dass es die Klägerin im Zug der ihr obliegenden Bauaufsicht unterlassen habe, die Estrichverlegung im Landhaus West im ersten bis dritten Obergeschoß entsprechend sorgfältig zu überwachen.

Da es sich in Bezug auf den Architektur und Bauleitungsvertrag um unbehebbare Mängel handle, sei die Beklagte zur Preisminderung nach der relativen Berechnungsmethode berechtigt. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts dürfe die Höhe der Preisminderung nicht mit der Höhe der Verbesserungskosten gleichgesetzt werden. Sei mit der relativen Berechnungsmethode die Höhe der Preisminderung nicht ermittelbar, dann könne diese vom Richter nach freier Überzeugung gemäß § 273 ZPO festgesetzt werden. Ein Mangel des Bauwerks sei kein Mangel des Architektenwerks. Nach deutschem Recht könne der Bauherr für Baumängel, die auf Fehler des Architektenwerks zurückgehen, vom Architekten nur Schadenersatz verlangen, nicht dagegen Nachbesserung oder Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung. Mängel des Bauwerks seien dann zugleich Mängel des Architektenwerks, wenn ihre Ursache im Pflichtenkreis des Architekten liege. Eine „ausbessernde Nachholung“ von Architekten oder Bauleitungsleistungen vermöge an einem Baumangel nichts mehr zu ändern. Es bleibe daher nur das Recht zur Minderung des Architektenhonorars. Bei der Berechnung dieser Minderung nach § 638 Abs 3 dBGB dürfe jedoch nicht die Wertbeeinträchtigung am Bauwerk den Maßstab für die Errechnung der Honorarminderung abgeben. Für die Ermittlung des Minderwerts sei nach deutschem Recht vielmehr der Wert des mangelhaften Architektenwerks zum Wert des mangelfreien Architektenwerks (nicht des Bauwerks) in Beziehung zu setzen. Nur dann, wenn der Mangel der Werkleistung noch behebbar sei, könne annäherungsweise auf die dafür erforderlichen Mangelbeseitigungskosten abgestellt werden. Diese Kosten dürfen dann nicht für die Errechnung der Wertminderung zugrunde gelegt werden, wenn sie dafür keinen brauchbaren Anhaltspunkt böten; das sei dann der Fall, wenn die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwands vom Unternehmer verweigert werde und wenn deswegen auch der Besteller den Mangel nicht selbst auf Kosten des Unternehmers beseitigen dürfe. Die Minderung ergebe sich in einem solchen Fall aus dem Vergütungsanteil, der der Differenz zwischen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspreche. Die vom Erstgericht gewählte Vorgangsweise, die Mängelbehebungskosten mit der Wertminderung der Leistungen der Klägerin gleichzusetzen, sei daher unzulässig. Darüber hinaus handle es sich bei den zur Höhe dieser Wertminderungsbeträge getroffenen „Feststellungen“ um das Ergebnis rechtlicher Schlussfolgerungen, übernehme doch das Erstgericht die vom Sachverständigen vorgenommenen Verschuldensanteilszu-weisungen ungeprüft als Feststellungen. Das Erstgericht werde im fortzusetzenden Verfahren zu ermitteln haben, welche Teile des Honorars auf die als teilweise mangelhaft erkannten Planungs und Bauleitungstätigkeiten der Klägerin entfallen. In einem zweiten Schritt werde der Minderwert der Leistungen der Klägerin im Bezug auf die auf diese Leistungen entfallenden Vergütungsanteile zu ermitteln sein. Sollte sich zeigen, dass diesbezüglich auch unter Zuhilfenahme eines ergänzenden Sachbefundes keine weiteren Aufschlüsse möglich seien, komme eine Ermittlung des Minderwerts nach § 273 ZPO in Betracht. Bei verschuldeter mangelhafter Geschäftsbesorgung bestehe kein Entlohnungsanspruch, soweit die Tätigkeit des Bevollmächtigten für den Geschäftsherrn wertlos gewesen sei. Bei Wertlosigkeit der Leistung des Bevollmächtigten komme daher auch völliger Entfall des auf diesen Teil der Leistung entfallenden Entgelts in Betracht. Die hierzu vom Erstgericht getroffenen Feststellungen seien unzureichend, um beurteilen zu können, ob und in welchem Umfang Leistungen der Klägerin in Bezug auf Planung und Bauaufsicht qualitativ mangelhaft geblieben seien.

Das Berufungsgericht sprach aus, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, wie die Wertminderung eines teilweise mangelhaft erfüllten Architektur und Bauleitungsvertrags zu berechnen sei, Rechtsprechung des Höchstgerichts fehle.

Der Rekurs der Beklagten ist nicht zulässig.

Gemäß § 526 Abs 2 ZPO ist der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rekurses an die Beurteilung des Gerichts zweiter Instanz über das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) nicht gebunden. Ist eine erhebliche Rechtsfrage nicht zu lösen, so ist der Rekurs zurückzuweisen. Das betrifft auch den Fall, dass das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Rekurses an sich zu Recht aussprach, der Rekurswerber jedoch nur Gründe geltend machte, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt (8 Ob 125/06z; 6 Ob 41/98t; RIS Justiz RS0048272 [T1]).

Die Zurückweisung des Rekurses kann sich auf die Anführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO analog; RIS-Justiz RS0043691).

Nach ständiger Rechtsprechung ist § 273 Abs 1 ZPO bei der Ermittlung eines Anspruchs auf Preisminderung anwendbar (RIS-Justiz RS0018735), nicht aber, wenn sich der Wert der Sache durch einen Sachverständigen aufgrund der relativen Wertberechnungsmethode berechnen lässt (6 Ob 221/98p; vgl 3 Ob 236/01d; Rechberger in Rechberger ³ § 273 ZPO Rz 4).

Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin hat das Berufungsgericht nicht von Amts wegen den in der Berufung zu rügenden Verfahrensmangel, dass die Voraussetzungen des § 273 ZPO zu Unrecht angenommen wurden (RIS-Justiz RS0040282), wahrgenommen. Die unrichtige Benennung von Rechtsmittelgründen ist unerheblich, wenn das Begehren deutlich erkennbar ist (§ 84 Abs 2 ZPO). Die Klägerin machte in der Rechtsrüge ihrer Berufung geltend, wenn das Erstgericht davon ausgehe, dass die Anteile der einzelnen Professionisten sowie die Minderungsbeträge nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu eruieren seien, hätte es zumindest die Negativfeststellung treffen müssen, es könne nicht festgestellt werden, wie hoch der Wert der mangelhaften Leistung sei. Es ist eine Frage der Auslegung des Berufungsvorbringens, die regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage bildet, ob die Klägerin damit und mit weiteren Ausführungen geltend machte, dass die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 273 Abs 1 ZPO (noch) nicht vorliegen.

In der Rechtsrüge führt die Beklagte aus, so bestechend auf den ersten Blick die Auffassung des Berufungsgerichts sei, es sei zu ermitteln, welche Teile des Honorars der Klägerin auf mangelhafte Planungs- und Bauleitungstätigkeiten entfielen, wobei dann in einem zweiten Schritt der Minderwert der Leistungen der Klägerin in Bezug auf die auf die Leistung entfallenden Vergütungsanteile zu ermitteln sein werde, bleibe doch offen, was denn mit den anzusetzenden „Planungs- und Bauleitungstätigkeiten“ erfasst sein solle.

Eine erhebliche Rechtsfrage wird damit nicht aufgezeigt, handelt es sich doch bei den vom Berufungsgericht angesprochenen Fragen um Tatsachenfragen.