Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder D***** W*****, D***** W***** und B***** W*****, alle vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie Rechtsvertretung, Bezirke 17 19, *****, über den Revisionsrekurs des Vaters Ing. J***** B*****, vertreten durch Dr. Christoph Gottesmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. November 2011, GZ 45 R 413/11k 255, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 10. Juni 2011, GZ 8 PU 65/11g 212, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Verfahrensgegenstand sind die monatlichen Unterhaltsbeiträge des Vaters für seine drei Kinder im Zeitraum 1. April 2007 bis 31. Dezember 2009.
Der Vater war ab 3. April 2007 nur mehr geringfügig bei seinem früheren Arbeitgeber beschäftigt, erhielt allerdings eine erhebliche Abfertigung. Weiters bezog er von April bis November 2007 Arbeitslosengeld und bekam Lohnsteuer zurück. In weiterer Folge war er als Einzelunternehmer selbständig erwerbstätig. Er erwirtschaftete laut Einkommenssteuererklärung 2007 und Einnahmen Ausgabenrechnungen der Jahre 2008 und 2009 im Jahr 2007 einen Verlust von 4.016,99 EUR, im Jahr 2008 von 19.085,97 EUR und erst im Jahr 2009 einen Gewinn von 18.828,26 EUR, jeweils vor Steuern. Insbesondere für das Jahr 2007, in das der Beginn der selbständigen Tätigkeit fällt, konnte die Buchsachverständige keine sinnvolle abschließende Prüfung und Adaptierung im unterhaltsrechtlichen Sinn vornehmen, weil der Vater dem Gericht und der Sachverständigen kaum Unterlagen vorlegte. Die Sachverständige konnte mangels Unterlagen weder Privateinnahmen noch Vermögen des Unterhaltspflichtigen feststellen und auch keine Plausibilitätsprüfung zur Übereinstimmung von Einkommen und Ausgaben des Unterhaltspflichtigen durchführen.
Das Erstgericht erhöhte über Antrag der Kinder die monatliche Unterhaltspflicht des Vaters für die Zeit vom 1. April 2007 bis 31. August 2008 auf 300 EUR für die Tochter sowie auf jeweils 250 EUR für die beiden Söhne und für die Zeit vom 1. September 2008 bis 31. Dezember 2008 auf 283 EUR für die Tochter und einen Sohn sowie auf 233 EUR für den anderen Sohn und für das Jahr 2009 auf 245 EUR für die Tochter und den einen Sohn sowie 202 EUR für den anderen Sohn. Sowohl das Mehrbegehren der Kinder als auch einen Herabsetzungsantrag des Vaters wies das Erstgericht ab. Als Bemessungsgrundlage zog es für die Jahre 2007 und 2008 die dem Unterhaltspflichtigen zwischen April 2007 und Dezember 2008 tatsächlich zugekommenen Einkünfte heran, weil ausgehend von den ausgewiesenen Verlusten davon auszugehen sei, dass der Vater andere finanzielle Mittel zur Abdeckung der geschäftlichen Verluste sowie zur Deckung seines eigenen Bedarfs gehabt und verbraucht habe. Der ihm obliegende Beweis für sein Vorbringen, die Abfertigung in sein Unternehmen investiert zu haben, sei mangels Vorlage geeigneter Belege nicht gelungen. Für 2009 sei das von der Buchsachverständigen ermittelte monatliche Einkommen von 1.440 EUR heranzuziehen gewesen.
Das Rekursgericht bestätigte diese Unterhaltsfestsetzung und sprach nach Abänderungsantrag des Vaters aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs (doch) zulässig sei, weil der Vater mit seiner Behauptung, das Rekursgericht habe die von ihm erlittenen Betriebsverluste der Jahre 2007 und 2008 ignoriert, eine „nicht irreversible Rechtsfrage“ aufgezeigt habe.
Der Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er die Herabsetzung der monatlichen Unterhaltspflicht auf 89,55 EUR pro Kind anstrebt, ist verspätet.
Die Frist für den Revisionsrekurs beträgt 14 Tage (§ 65 Abs 1 AußStrG). Die verhandlungsfreie Zeit (§ 222 ZPO) hat auf den Fristenlauf keinen Einfluss (§ 23 Abs 1 AußStrG). Der erst am 30. Dezember 2011 zur Post gegebene Verfahrenshilfeantrag des Vaters vermochte die bereits am 29. Dezember 2011 abgelaufene Frist für den von ihm angestrebten Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Rekursgerichts, der ihm am 15. Dezember 2011 (eigenhändig) zugestellt worden war, nicht mehr zu unterbrechen (§ 7 Abs 2 AußStrG). Daran ändert auch die Bewilligung der Verfahrenshilfe samt Beigebung eines Rechtsanwalts als Verfahrenshelfer sowie die (neuerliche) Zustellung des rekursgerichtlichen Beschlusses an den Verfahrenshelfer nichts (zuletzt 3 Ob 14/13z mwN; RIS-Justiz RS0036235).
Der verspätete Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.
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