Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kurzthaler als Schriftführer in der Strafsache gegen Mag. Günter S***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall und § 12 dritter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mag. Günter S*****, Dr. Wolfgang K*****, Mag. Hermann G***** und Dr. Gerhard Ku***** sowie die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligten H***** AG gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 24. Mai 2012, GZ 18 Hv 100/11f 373a, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreter der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Leitner, und der Privatbeteiligten H***** AG, Dr. Kralik, der Angeklagten Mag. Günter S*****, Dr. Wolfgang K*****, Mag. Hermann G***** und Dr. Gerhard Ku***** sowie deren Verteidiger Mag. Arneitz, Dr. Lanker, Dr. Preuschl und Dr. Rohregger zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Mag. Günter S*****, Dr. Wolfgang K*****, Mag. Hermann G***** und Dr. Gerhard Ku***** jeweils des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB, die beiden Letzteren in der Beteiligungsform des sonstigen Beitrags (§ 12 dritter Fall StGB), schuldig erkannt.
Danach haben in K***** und an anderen Orten
(I) Mag. Günter S***** und Dr. Wolfgang K***** im einverständlichen Zusammenwirken die ihnen als Vorstandsmitglieder der H***** AG (im Folgenden HBInt) eingeräumte Befugnis, über das Vermögen dieser Gesellschaft zu verfügen, wissentlich missbraucht und ihr dadurch einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem sie am 9. Juli 2004 mit der B***** AG (im Folgenden BCH) einen Kaufvertrag über 55.000 Vorzugsaktien der H***** Holding AG (im Folgenden HLH) im Nominale von 55 Mio Euro abschlossen, wobei der Kaufpreis über eine in der Zeit vom Jahresbeginn 2004 bis zum Kaufvertragsabschluss unter ihrer Mitwirkung geschaffene Finanzierungskonstruktion durch einen von einem 100%igen Tochterunternehmen der Machtgeberin, der H***** AG (im Folgenden HBLi), gewährten Kredit aufgebracht wurde, was bis zur Rückabwicklung des Aktienverkaufs im Mai 2007 aufgrund der Differenz zwischen den Vorzugsdividenden und den Kreditzinsen zu einem Schaden von etwa 5,49 Mio Euro führte,
(II) Mag. Hermann G***** und Dr. Gerhard Ku***** im Wissen um den vorsätzlichen Befugnismissbrauch des Mag. Günter S***** und des Dr. Wolfgang K***** zu den strafbaren Handlungen (I) beigetragen, indem sie das der Verschleierung dienende Finanzierungssystem entwarfen und Umsetzungshandlungen, wie beispielsweise die Gründung der BCH, die Beauftragung eines sogenannten Strohmanns mit der Abwicklung von Gesellschafts und Kreditangelegenheiten in L*****, die Verfassung des Aktienkaufvertrags, den Abschluss des Kreditvertrags für die BCH und der Umsetzung der Kreditvergabe durch die HBLi dienende Rechtshandlungen vornahmen.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts lag diesen Schuldsprüchen objektiv folgender Sachverhalt zugrunde (US 7 bis 28):
Am 1. Juli 2004 zeichnete die HBInt (vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder, die Angeklagten Mag. S***** und Dr. K*****) 100.000 von der HLH emittierte Vorzugsaktien im Nennbetrag von 100 Mio Euro. Die HLH war eine 100%ige Tochter der H***** GmbH, die ihrerseits ein 100%iges Tochterunternehmen der HBInt war.
Über 55.000 Stück dieser Vorzugsaktien im Nominale von 55 Mio Euro schloss die HBInt am 9. Juli 2004 einen Kaufvertrag mit der BCH (vertreten durch ihren Vorstand, den Angeklagten Dr. Ku*****). Aufgrund der Ausgestaltung der Vorzugsaktien und der gemeinsam mit dem Kaufvertrag getroffenen Optionsvereinbarung erlangte die BCH durch den Aktienerwerb bis zum Jahr 2009 einen de facto garantierten jährlichen Dividendenanspruch von 6,25 %.
Finanziert wurde der Aktienkauf über einen von der HBLi (einer weiteren 100%igen Tochter der HBInt) gewährten Kredit. Konkret stellte die HBLi mit Kreditverträgen vom 2. Juli 2004 elf liechtensteinischen Anstalten jeweils 5,15 Mio Euro zur Verfügung. Mit Darlehensverträgen vom 6. Juli 2004 wurden diese elf Kredite bei einer weiteren liechtensteinischen Anstalt, die sodann am 7. Juli 2004 mit der BCH den Kreditvertrag über den Aktienkaufpreis schloss, zusammengeführt.
Die zwölf in Liechtenstein ansässigen Anstalten waren am 18. Juni 2004 vom insoweit als sogenanntem Strohmann agierenden Schwager des Angeklagten Mag. G***** gegründet, das Anstaltskapital von jeweils 30.000 Schweizer Franken war (parallel zum Abschluss der Kreditverträge) am 6. Juli 2004 und am 7. Juli 2004 eingezahlt worden.
Die BCH war am 21. Juni 2004 (mit dem gesetzlichen Mindestgrundkapital von 75.000 Euro) vom Angeklagten Dr. Ku***** gegründet worden. Eine am 5. Juli 2004 über Aktien dieser Gesellschaft erfolgte Faustpfandverschreibung diente der Besicherung der von der HBLi vergebenen Kredite.
Auf Druck der Finanzmarktaufsicht (im Folgenden FMA) Österreich und der FMA Liechtenstein kam es vom 27. Dezember 2006 bis zum 16. April 2007 zum Rückkauf der Vorzugsaktien durch die HBInt. Die bis dahin entstandene Differenz zwischen der Vorzugsdividende und den an die HBLi geleisteten Kreditzinsen belief sich auf rund 5,49 Mio Euro.
Die gegen die Schuldsprüche von sämtlichen Angeklagten aus Z 4, 5 und 9 lit a sowie überdies von Mag. S***** und Dr. Ku***** aus Z 3 und 9 lit b, von Dr. K***** aus Z 9 lit b und von Mag. G***** aus Z 1, 3 und 5a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden gehen fehl.
Da die Beschwerden der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** größtenteils inhaltsgleich sind, werden sie im Folgenden gemeinsam behandelt.
Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mag. Günter S***** und Dr. Gerhard Ku***** :
Zum Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 3), der Sachverständige Mag. He***** sei als befangen im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 StPO (iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO) anzusehen, genügt der Hinweis, dass die damit angesprochene Norm des § 126 Abs 4 StPO nur das Vorliegen eines der in § 47 Abs 1 Z 1 oder 2 StPO angeführten Gründe mit Nichtigkeit bedroht (§ 126 Abs 4 zweiter Satz StPO).
Entgegen der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung (ON 343 S 12 und S 14, ON 371 S 22 sowie ON 372 S 21 und S 41) und die Zurückweisung (ON 371 S 20) mehrerer Beweisanträge Verteidigungsrechte nicht verletzt:
Soweit die Beschwerde in Bezug auf den Antrag, Befund und Gutachten des Sachverständigen Mag. He***** nicht in der Hauptverhandlung vorkommen (§ 258 Abs 1 StPO) zu lassen (ON 343 S 9 f), die Begründung des abweisenden Beschlusses (ON 343 S 13) releviert, entfernt sie sich vom Prüfungsmaßstab des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS Justiz RS0116749; Ratz , WK StPO § 281 Rz 318).
Beim Antrag, das Gutachten des Sachverständigen Mag. He***** nicht zu verlesen sowie dem Sachverständigen nicht die Möglichkeit einer Gutachtenserörterung einzuräumen und ihn nicht als gerichtlich beeideten Sachverständigen dem gegenständlichen Hauptverfahren hinzuzuziehen, hatten die Antragsteller dem ungerügten Protokoll zufolge keineswegs Befangenheit des vom Gericht bestellten Sachverständigen mit der Begründung geltend gemacht, dass er bereits im Ermittlungsverfahren tätig gewesen ist (ON 343 S 9 f: Punkt 1 des Antragsvorbringens). Die Behauptung von Befangenheit des Sachverständigen wurde vielmehr ausdrücklich aus anderen Umständen, nämlich daraus abgeleitet, dass er im Ermittlungsverfahren seine Kompetenzen überschritten habe, indem er Beweiswürdigungs und Rechtsfragen beantwortet habe (ON 343 S 10: Punkt 3 des Antragsvorbringens; dazu weiter unten).
Die Bestimmung des § 126 Abs 4 letzter Satz StPO, wonach im Hauptverfahren die Befangenheit eines Sachverständigen nicht bloß mit der Begründung geltend gemacht werden kann, dass er bereits im Ermittlungsverfahren tätig gewesen ist, spielte demnach im vorliegenden Verfahren keine Rolle. Auf in der Literatur ua jüngst aus der Entscheidung des EGMR vom 4. 4. 2013, 30465/06,
Wurde selbst von den Antragstellern in der Hauptverhandlung keine Befangenheit des Sachverständigen aus dem Umstand abgeleitet, dass er im Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft bestellt worden war, ist aber insoweit auch schon im Ansatz keine Rede von einer Schmälerung von Verteidigungsrechten.
Fachliche Zweifel an der Expertise eines Sachverständigen sind nach § 127 Abs 3 erster Satz StPO durch dessen Befragung, falls diese nicht zum Ziel führt, durch Beiziehung eines weiteren Sachverständigen auszuräumen. In Bezug auf die Kritik an der Fachkunde des Sachverständigen Mag. He***** ging der gegenständliche Antrag ebenso wie jener, den Sachverständigen „zu entheben“ (ON 371 S 20 iVm ON 371 S 19) mangels Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben schon im Ansatz fehl (vgl Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 58).
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass Qualitätsmängel im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO nur dann vorliegen, wenn der Befund unbestimmt oder das Gutachten widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist, was in einem diesbezüglichen Antrag (§ 55 Abs 1 StPO) fundiert dargetan werden muss ( Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 16).
Ein Befund ist unbestimmt, wenn die Erörterungen des Sachverständigen nicht verständlich oder nicht nachvollziehbar sind oder ihnen nicht zu entnehmen ist, welche Tatsachen der Sachverständige als erwiesen angenommen hat, wenn der Befund in sich widersprüchlich ist oder wenn er nicht erkennen lässt, aus welchen Gründen der Sachverständige zu den darin festgestellten Tatsachen kommt (15 Os 95/10z; Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 19 bis 21).
Ein Gutachten ist dann (außer dem Fall der Widersprüchlichkeit) „sonst mangelhaft“ im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO, wenn es unschlüssig, unklar oder unbegründet ist, den Gesetzen der Logik widerspricht oder nicht mit den gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft übereinstimmt (13 Os 141/11a, 160/11w; Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 24 f).
Mängel der dargestellten Art wurden aber weder durch den Hinweis, dass Mag. He***** „nicht für Fragen des Bankwesengesetzes zertifizierter Sachverständiger“ sei (ON 343 S 10), noch durch die unsubstantiierte Behauptung, der Sachverständige habe „seine gutachterlichen Befugnisse überschritten“, indem er „Beweiswürdigungen und Wertungsaussagen getroffen hat bzw sich zu Rechtsfragen geäußert hat, die nicht mit der vom Sachverständigen von Amts wegen zu beachtenden Sorgfaltspflicht bei seiner Tätigkeit in Einklang zu bringen ist“ (ON 371 S 19), geltend gemacht.
Soweit sich der gegenständliche Antrag ebenso wie ein weiterer auf „Enthebung“ des Sachverständigen Mag. He***** gerichteter (ON 371 S 21) auf den Einwand der Befangenheit stützt, orientiert er sich ebenfalls nicht am Gesetz. Nach § 126 Abs 4 erster Satz StPO gelten nämlich für Sachverständige die Befangenheitsgründe des § 47 Abs 1 StPO sinngemäß, was bedeutet, dass die Anträge Gründe hätten aufzeigen müssen, die geeignet sind, die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO [die Gründe der Z 1 und der Z 2 des § 47 Abs 1 StPO stehen hier nicht in Rede]). Da das Gesetz insoweit aus dem Blickwinkel des äußeren Anscheins auf die Fälle der Hemmung einer unparteiischen Entscheidungsfindung durch unsachliche Motive zielt, hätte es des konkreten Hinweises auf Umstände bedurft, die geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler naheliegende Zweifel an der unvoreingenommenen und unparteilichen Begutachtung zu wecken (vgl Lässig , WK StPO § 43 Rz 9, 10; Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 49, 52). Die substratlosen Behauptungen, der Sachverständige habe „Beweiswürdigungs und Rechtsfragen beantwortet“ (ON 343 S 10), und durch seine „beweiswürdigenden Ausführungen“ den Angeklagten „unredliche Vorgangsweisen“ unterstellt, werden diesen Erfordernissen nicht gerecht (vgl Lässig , WK StPO § 43 Rz 12, 15; Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 51).
Auch der Antrag auf Verlesung dreier Privatgutachten (ON 343 S 13) wurde zu Recht abgewiesen, weil solche Gutachten weder unter Abs 1 noch unter Abs 2 des § 252 StPO fallen (13 Os 151/08t; 13 Os 141/11a, 160/11w; Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 40; Hinterhofer , WK StPO § 125 Rz 25).
Soweit dieser Beweisantrag auch darauf zielte, die Verfasser der Privatgutachten (neben Mag. He*****) „als gerichtliche Sachverständige“ beizuziehen, genügt der Hinweis, dass dies nur nach Maßgabe der in § 127 Abs 3 erster Satz StPO genannten Kriterien zulässig gewesen wäre, deren Vorliegen (wie dargelegt) zu Recht nicht behauptet wurde.
Zur Bedeutung von privaten Sachverständigen für das Strafverfahren ist übrigens hervorzuheben, dass Angeklagte das Recht haben, den vom Gericht bestellten Sachverständigen in der Hauptverhandlung unter Beiziehung einer Person mit besonderem Fachwissen zu befragen. Der Fachmann („Privatgutachter“) kann dazu neben dem Verteidiger Platz nehmen (§ 249 Abs 3 erster Satz StPO). Von diesem Recht das gerade dazu dient, das vom gerichtlich bestellten Sachverständigen erstattete Gutachten unter Beiziehung eines Experten in Frage zu stellen und solcherart eine zusätzliche gerichtliche Erörterungspflicht (Z 5 zweiter Fall), allenfalls auch ein Vorgehen im Sinn des § 127 Abs 3 StPO (Gutachtensergänzung, nötigenfalls Beiziehung eines weiteren Sachverständigen) auszulösen haben alle vier Angeklagten allerdings im Verfahren keinen Gebrauch gemacht, das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen also gar nicht substantiell hinterfragt.
Das Begehren, ao Univ. Prof. Dr. Hi*****, Univ. Prof. Dr. Ki***** und Mag. Sch***** „zum Beweis dafür, dass 1) durch die gegenständliche Anwendung der Vorzugsaktien als Eigenmittel und der dahinter stehenden Konstruktion die im Tatzeitraum anzuwendenden Bestimmungen des BWG eingehalten wurden und rechtmäßig Eigenmittel im Sinne des § 24 Abs 2 Z 2 BWG geschaffen wurden und 2) die Ausführungen zur Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Eigenmittelanrechenbarkeit im Gutachten des Sachverständigen He***** und in der Anklageschrift unrichtig sind, sowie 3) dass jedenfalls nach den im behaupteten Tatzeitraum gültigen Stand von Lehre und Wissenschaft die gegenständliche Art und Weise der Vorzugsaktienbegebung der ersten Tranche bzw. der Ankauf und die Finanzierung des Ankaufes als rechtskonform angesehen wurde und der Drittangeklagte folgerichtig auf die Zulässigkeit der gewählten Konstruktion, insbesondere die Rechtsrichtigkeit der Anrechnung als Eigenmittel im Sinne des BWG vertrauen durfte und ihn daher kein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen ist“ (ON 352 S 23 iVm ON 352 S 21), als Zeugen zu vernehmen, orientierte sich nicht an der prozessualen Funktion des angebotenen Beweismittels. Gemäß § 154 Abs 1 StPO ist nämlich Zeuge eine vom Beschuldigten verschiedene Person, die zur Aufklärung der Straftat wesentliche oder sonst den Gegenstand des Verfahrens betreffende Tatsachen mittelbar oder unmittelbar wahrgenommen haben könnte und darüber im Verfahren aussagen soll. Demgemäß hat eine Zeugenvernehmung nur Wahrnehmungen von Tatsachen zum Gegenstand, nicht aber wie hier angestrebt Schlussfolgerungen oder Wertungen (RIS Justiz RS0097540; Kirchbacher , WK StPO § 154 Rz 8).
Der Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem „Fachgebiet 87.05 Börsewesen Bankwesen“ (ON 372 S 20 iVm ON 372 S 19) zum Beweis dafür, dass „durch das Handeln der Angeklagten überhaupt kein Schaden entstanden“ sei, zielte der Sache nach auf die Überprüfung der Expertise des Sachverständigen Mag. He***** und verfiel solcherart mangels Vorliegens der (bereits dargelegten) Voraussetzungen des § 127 Abs 3 erster Satz StPO zu Recht der Abweisung.
Sollte dieser Beweisantrag die rechtliche Beurteilung der Kriterien der §§ 23 f BWG ansprechen, genügt der Hinweis, dass die Lösung von Rechtsfragen (nicht einem Sachverständigen, sondern) allein dem Gericht zukommt ( Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 12 f).
Das die Anträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat aufgrund des aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.
Bezugspunkt der Mängelrüge (Z 5) ist der Ausspruch über die als entscheidend zu wertenden Tatsachen in den Entscheidungsgründen. In diesem Sinn entscheidend ist eine Tatsache genau dann, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) oder im Fall gerichtlicher Strafbarkeit darüber beeinflusst, welche strafbaren Handlungen (zum Begriff Ratz in WK² StGB Vorbem §§ 28 31 Rz 1) begründet werden.
Hievon ausgehend nennt das Gesetz fünf Fehlerkategorien, denen unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 5 StPO Relevanz zukommt:
Undeutlichkeit im Sinn der Z 5 erster Fall ist gegeben, wenn nach Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof, also aus objektiver Sicht nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten, mithin sowohl für den Beschwerdeführer als auch für das Rechtsmittelgericht, unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache in den Entscheidungsgründen festgestellt worden oder auch aus welchen Gründen die Feststellung entscheidender Tatsachen erfolgt ist.
Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil genau dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ.
Widersprüchlich sind zwei Aussagen, wenn sie nach den Denkgesetzen oder der allgemeinen Lebenserfahrung nicht nebeneinander bestehen können. Im Sinn der Z 5 dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen zueinander im Widerspruch stehen.
Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung, die den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht.
Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt.
Werden in einer Nichtigkeitsbeschwerde Undeutlichkeit, Unvollständigkeit, Widerspruch, fehlende oder offenbar unzureichende Begründung oder Aktenwidrigkeit behauptet, so ist die solcherart erhobene Mängelrüge nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe Maß nimmt (zum Ganzen Ratz , WK StPO § 281 Rz 391, 394, 399, 419, 421, 437 bis 439, 444 und 467).
Den angeführten Kriterien wird hier großteils nicht entsprochen:
Soweit die Rüge aus der Gegenüberstellung des (aktenkonformen) Kurzreferats der Verantwortung der Angeklagten (US 4 f) und der Urteilsfeststellungen zu einer im Vorfeld der Vorzugsaktientransaktion eingesetzten Expertengruppe (US 8) Undeutlichkeit der angefochtenen Entscheidung abzuleiten trachtet, behauptet sie einen Begründungsfehler im (dargelegten) Sinn des ersten Falls des § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht.
Indem die Beschwerde zwei Urteilsargumente zur Verantwortlichkeit der Angeklagten Mag. G***** und Dr. Ku***** isoliert herausgreift und daraus einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu den übrigen Erwägungen zur subjektiven Tatseite entwickelt, unterlässt sie die gebotene Orientierung an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe. Die angesprochenen Urteilspassagen (US 37, 38) sind nämlich Teile der den Gesetzen logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen entsprechenden (Z 5 vierter Fall) Argumentationskette, anhand welcher das Erstgericht solcherart in Übereinstimmung mit den anderen zum Vorsatz angestellten Überlegungen die Verantwortung der Angeklagten Mag. G***** und Dr. Ku***** widerlegt.
Auch mit dem Einwand, die tatrichterliche Bezugnahme auf die langjährige Tätigkeit der Beschwerdeführer im Bankensektor (Mag. S*****) bzw als unter anderem auf die Bereiche des Banken und des Aktienrechts spezialisierter Rechtsanwalt (Dr. Ku*****) sei nicht geeignet, die Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu tragen (Z 5 vierter Fall), nimmt die Beschwerde nicht Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (siehe diesbezüglich insbesonders US 36, 38 f, 43 bis 47 und 49).
Aus welchem Grund die Urteilsannahme, dem Beschwerdeführer Mag. S***** seien seine vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen bewusst gewesen (US 7), „undeutlich und unvollständig“ sein soll, wird nicht klar.
Mit den Rechtsansichten der Zeugen Dr. Kl***** und Dkfm. Gr***** setzen sich die Tatrichter zu Recht nicht auseinander (Z 5 zweiter Fall), weil wie bereits zur Verfahrensrüge dargelegt Schlussfolgerungen oder Wertungen nicht Gegenstand des Zeugenbeweises sind.
Soweit die Beschwerde des Angeklagten Mag. S***** die vom Erstgericht im Rahmen der Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite verwendeten Begriffe „Treasury und Strategievorstände“ (US 43) releviert (Z 5 vierter Fall), bezieht sie sich nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände. Wesentlich für die diesbezügliche Argumentationslinie ist die Urteilsannahme, dass Mag. S***** aufgrund seiner Position über hinreichende Kenntnisse verfügte, die gegenständliche Konstruktion rechtsrichtig zu bewerten, was durch den Verweis auf dessen langjährige Tätigkeit als Vorstandsmitglied innerhalb des H***** und seinen in der strategischen Planung und Weiterentwicklung gelegenen engeren Aufgabenbereich (US 36) mängelfrei begründet wird.
Die Angaben des Beschwerdeführers Mag. S***** hiezu (ON 344 S 4) stehen den diesbezüglichen Urteilsannahmen nicht erörterungsbedürftig entgegen (Z 5 zweiter Fall).
Das Vorbringen zu den von den Angeklagten getroffenen Vorvereinbarungen (US 17) orientiert sich nicht einmal ansatzweise an den (eingangs dargelegten) Kriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.
Die tatrichterlichen Überlegungen zum Gutachten der Konzernabschlussprüferin der H***** (im Folgenden HGAA), A***** GmbH, scheiden als Anfechtungsbasis der Mängelrüge aus, weil das Erstgericht diesen Überlegungen im Rahmen der Beweiswürdigung dezidiert (US 45) bloß ergänzende Bedeutung beimisst. Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, welche erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann nämlich aus Z 5 nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737; Ratz , WK StPO § 281 Rz 410), was hier eben gerade nicht der Fall ist.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass das insoweit (hinsichtlich der Feststellungen zur subjektiven Tatseite) wesentliche Urteilsargument, es sei in Bezug auf die Finanzierungskonstruktion entgegen einer in jenem Gutachten enthaltenen Empfehlung keine Stellungnahme der FMA eingeholt worden (US 45), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden ist.
Weshalb die auf einen Aktenvermerk des Zeugen Dr. Sp***** (ON 372 S 46 iVm ON 138 S 9 f) gegründeten (US 33) Urteilsannahmen zu einem von diesem mit dem Beschwerdeführer Mag. S***** geführten Telefonat der Aussage dieses Zeugen der nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung zum Inhalt des Gesprächs ausdrücklich auf eben diesen Aktenvermerk verwies (ON 358 S 22) widersprechen sollen (Z 5 zweiter Fall), bleibt unerfindlich.
Mit der eigenständigen Interpretation des angesprochenen Aktenvermerks und den spekulativen Ausführungen zum Wissensstand des damaligen Vorstands der HBLi, Markus M*****, wendet sich die Beschwerde nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).
Die Darlegungen zur auf den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2004 bezogenen Vollständigkeitserklärung der HBInt orientieren sich ebenfalls nicht an den (bereits erläuterten) Anfechtungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.
Nach den Feststellungen des Erstgerichts veranlassten die Angeklagten Dr. K*****, Mag. G***** und Dr. Ku***** Mag. S***** war per 31. August 2006 aus dem Vorstand der HBInt ausgeschieden zum Jahresende 2006 aufgrund kritischer Einschätzungen der FMA Liechtenstein und der FMA Österreich die Rückabwicklung des Vorzugsaktienkaufs (US 24). Den Schluss (auch) von diesem Nachtatverhalten auf die subjektive Tatseite (US 47) beider Beschwerdeführer haben die Tatrichter mängelfrei (Z 5 vierter Fall) gezogen.
Inwieweit die Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen Mag. E***** (US 47) den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO herstellen soll, wird nicht klar.
Mit den Ausführungen zur Wiedergabe des Protokolls über die Verwaltungsratsitzung der HBLi vom 15. Juni 2004 (US 13) bezieht sich die Beschwerde des Angeklagten Mag. S***** nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände.
Das weitwendige Beschwerdevorbringen zur Beschlussfassung innerhalb des Vorstands der HBLi und zu angeblicher Fremdüblichkeit der gegenständlichen Kreditgewährungen lässt keinen Bezug zu den (eingangs dargelegten) Anfechtungskriterien der Mängelrüge erkennen.
Mit der spekulativen Interpretation der Aussage des Zeugen Markus M***** wendet sich die Rüge erneut nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Indem die Beschwerde des Angeklagten Mag. S***** die Urteilsannahmen zum Tatmotiv releviert, bezieht sie sich nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände (vgl RIS Justiz RS0088761).
Die Behauptung, das Erstgericht stelle fest, dass durch den Vorzugsaktienverkauf auf Konzernebene eine Eigenmittelerhöhung eingetreten sei, vernachlässige diesen Umstand aber solcherart in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) bei der Schadensberechnung, trifft nicht zu. Die Tatrichter gehen vielmehr ausdrücklich davon aus, dass durch den Verkauf der Vorzugsaktien an die BCH (auch) auf Konzernebene keine Eigenmittel geschaffen wurden (US 20). Auf die rechtlichen Aspekte der diesbezüglichen Beschwerdeargumentation wird im Rahmen der Beantwortung der Rechtsrüge eingegangen.
Dass der Schädigungsvorsatz der Beschwerdeführer im jeweiligen Tatzeitpunkt vorlag (der Sache nach Z 9 lit a), kommt durch die diesbezüglichen Feststellungen, wonach alle vier Angeklagten wussten, dass „das gegenständliche Geschäft nicht zum Vorteil der HBInt gereicht“, und nach welchen sich die Angeklagten „aufgrund der sich rechnerisch ergebenden Differenz zwischen der von der HLH ausbezahlten Vorzugsaktiendividende und den an die HBLi zu bezahlenden Kreditzinsen auch der Höhe des bei der HBInt eingetretenen Schadens bewusst“ waren und dies „billigend in Kauf nahmen“ (US 28), hinreichend zum Ausdruck.
Soweit die Beschwerde aus der (rechtlich [zu § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO] noch zu erörternden) Prämisse, durch den Verkauf der Vorzugsaktien an die BCH seien auf Konzernebene zusätzliche Eigenmittel geschaffen worden, den Einwand (offenbar) unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Konstatierungen zum Eintritt eines Vermögensschadens bei der HBInt entwickelt, ist ihr erneut zu entgegnen, dass sich diese Prämisse von den diesbezüglichen Urteilsfeststellungen entfernt (US 20).
Das Erstgericht setzt sich mit der leugnenden Verantwortung der Beschwerdeführer auseinander (US 36, 38 f) und legt in eingehender Beweiswürdigung dar, aus welchen Gründen es zu gegenteiligen Feststellungen gelangt (US 39 bis 49). Eine darüber hinausgehende Erörterung sämtlicher Details der Aussagen der Beschwerdeführer ist unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht erforderlich, sie würde vielmehr dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zuwiderlaufen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Die Rechtsrüge (Z 9 [zu ergänzen] lit a und b) hält zutreffend fest, dass zwecks Ermittlung des von § 153 StGB verlangten Vermögensschadens die aus der Missbrauchshandlung unmittelbar resultierenden Vermögensvorteile und Vermögensnachteile zu saldieren sind (SSt 47/31, SSt 62/10, RIS Justiz RS0094565; Kirchbacher in WK² StGB § 153 Rz 39; Pfeifer SbgK § 153 Rz 34).
Indem die Beschwerde Feststellungen verlangt, wonach der HBInt durch die Tathandlungen Vermögensvorteile entstanden wären, welche den konstatierten Vermögensnachteil von rund 5,49 Mio Euro (US 28) zumindest ausgeglichen hätten (Z 9 lit a), macht sie einen Feststellungsmangel (zum Begriff Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 bis 604) geltend. Ein solcher wird aber nur dann prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht, wenn die Rüge in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse aufzeigt, welche die gewünschten Konstatierungen indizieren (RIS Justiz RS0116735, zuletzt 11 Os 23/12k; Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 mwN), welchem Erfordernis die Beschwerde nicht entspricht.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die (in diesem Zusammenhang) zentrale Beschwerdebehauptung, durch den Vorzugsaktienverkauf seien auf der Ebene der Kreditinstitutsgruppe (§ 30 BWG) zusätzliche konsolidierte Eigenmittel (§ 24 BWG) geschaffen worden, schon im Ansatz fehlgeht. Der Inhalt des Begriffs „Kreditinstitutsgruppe“ entspricht nämlich dem des unternehmensrechtlichen Konzernbegriffs ( Chini/Oppitz , BWG § 30 Rz 1). Dem Konzern kommt aber nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre keine Rechtspersönlichkeit zu (SZ 56/101, RIS Justiz RS0049295; Straube in Straube , UGB I 4 § 1 Rz 12). Damit korrespondiert die Feststellung der Tatrichter, dass der Vermögensnachteil nicht dem HGAA Konzern, sondern der HBInt entstanden ist (und die rechtliche Sicht, dass die Angeklagten Mag. S***** und Dr. K***** ihre in Bezug auf dieses Unternehmen bestehende Befugnis wissentlich missbraucht haben). Allein der (von der Beschwerde behauptete, vom Erstgericht verneinte) Umstand einer Erhöhung der konsolidierten Eigenmittel (auf Konzernebene) würde demnach keinen Vermögensvorteil für die HBInt mit sich bringen (vgl Nowotny in Straube , UGB II³ Vor § 244 Rz 3).
Demgemäß geht auch der Beschwerdehinweis auf Urteilsfeststellungen zu einer in den Jahren 2003 bis 2006 erfolgten Steigerung von Nettozinserträgen ins Leere, weil sich diese Konstatierungen auf den HGAA Konzern beziehen (US 28). Ein unmittelbar aus den Missbrauchshandlungen entstandener, den festgestellten Abfluss kompensierender Zufluss im Vermögen der HBInt ist hieraus nicht einmal ansatzweise ableitbar.
Die Beschwerdeargumente, die auf den Nachweis zielen, dass durch den Verkauf der Vorzugsaktien (entgegen den Urteilsannahmen) auf Konzernebene Eigenmittel geschaffen worden seien, greifen somit insgesamt zu kurz.
Aus Gründen der Vollständigkeit sei ergänzt, dass die über die Emission der Vorzugsaktien erfolgte Eigenkapitalerhöhung der HLH sehr wohl zu einer Ausweitung der Eigenmittelbasis dieses Unternehmens im Sinn des § 23 Abs 1 BWG geführt hat. Dieser Effekt ist aber bereits in dem Stadium, in dem (noch) die HBInt die Vorzugsaktien gehalten hat, eingetreten und stellt daher schon in abstracto keinen möglichen Vorteil aus dem Aktienverkauf dar.
Grundlegend verfehlt ist auch das (im Übrigen ebenfalls nicht auf die HBInt, sondern auf die Konzernebene bezogene) Vorbringen, der Ausweis von Eigenmitteln im Rahmen der (Konzern )Bilanz stelle per se einen unter dem Aspekt des § 153 StGB beachtlichen Gegenwert zum festgestellten Vermögensnachteil dar, weil das (bloße) Anführen von Bilanzpositionen kein unmittelbares Ergebnis des Vorzugsaktienverkaufs ist.
Mit dem Einwand fehlender Risikoerhöhung gegenüber rechtmäßigem Alternativverhalten wird bei wie hier (§ 153 StGB) Vorsatzdelikten (nur) die Abgrenzung zwischen versuchter und vollendeter Tat ( Fuchs AT I 8 13/2; Kienapfel/Höpfel/Kert AT 14 Z 25 Rz 31, Z 27 Rz 15; Moos in WK² StGB § 75 Rz 18) und solcherart ein auf eine für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsache bezogener rechtlicher Fehler im Sinn des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO (12 Os 119/06a [verst Senat] EvBl 2007/130, 700; RIS Justiz RS0122137) angesprochen. Verfahrensergebnisse, die diesbezügliche Feststellungen indiziert hätten (vgl RIS Justiz RS0121423), werden aber nicht aufgezeigt.
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass eine Vorsatztat im Vergleich zum gebotenen, sozialkonformen Verhalten in aller Regel eine erhebliche Risikoerhöhung bedeutet ( Moos in WK² StGB § 75 Rz 18, Steininger SbgK Vorbem zu § 2 Rz 89).
Zu den diesbezüglichen wie dargelegt nicht auf der Basis des Prozessrechts entwickelten Beschwerdeerwägungen bleibt aus Gründen der Vollständigkeit zu ergänzen, dass das rechtmäßige Alternativverhalten (der unmittelbaren Täter) schlicht darin bestanden hätte, die der HBInt nachteilige Aktienveräußerung nicht vorzunehmen.
Indem die Rüge (Z 9 lit a, nominell verfehlt auch Z 5) den Schädigungsvorsatz verneint, entfernt sie sich unzulässig (RIS Justiz RS0099810; Ratz , WK StPO § 281 Rz 581) von den Feststellungen des Erstgerichts (US 28).
Entsprechendes gilt für die urteilsfremde Behauptung eines Tatbildirrtums (Z 9 lit a, nominell verfehlt Z 9 lit b), weil damit der Sache nach ebenfalls bloß die Feststellung vorsätzlichen Handelns (substratlos) bestritten wird ( Reindl in WK² StGB § 5 Rz 47 f, Steininger SbgK § 5 Rz 111).
Mit dem Einwand (Z 9 lit b) der Schuldausschließung infolge Rechtsirrtums (§ 9 Abs 1 StGB) unterlässt die Beschwerde einmal mehr die zur prozessförmigen Darstellung eines Feststellungsmangels unerlässliche Bezeichnung in der Hauptverhandlung vorgekommener (§ 258 Abs 1 StPO), Konstatierungen zum angesprochenen Ausnahmesatz indizierender Verfahrensergebnisse.
Die (am 17. Jänner 2013 direkt beim Obersten Gerichtshof eingebrachte) „Ergänzung zur Nichtigkeitsrüge“ des Angeklagten Mag. S***** hat auf sich zu beruhen, weil § 285 Abs 1 StPO nur eine einzige Ausführung der Beschwerdegründe zulässt (RIS Justiz RS0100172; 15 Os 102/11f, EvBl 2012/35, 232; Ratz , WK StPO § 285 Rz 6).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr. Wolfgang K***** :
Die einleitenden Anmerkungen orientieren sich nicht an den Kriterien der Nichtigkeitsgründe und entziehen sich solcherart einer inhaltlichen Erwiderung.
Zur die Anträge, das Gutachten des Sachverständigen Mag. He***** nicht in der Hauptverhandlung vorkommen (§ 258 Abs 1 StPO) zu lassen (ON 343 S 9 f), drei Privatgutachten zu verlesen, deren Verfasser im Erkenntnisverfahren als Sachverständige beizuziehen (ON 343 S 13) und ao Univ. Prof. Dr. Hi*****, Univ. Prof. Dr. Ki***** sowie Mag. Sch***** als Zeugen zu vernehmen (ON 352 S 23 iVm ON 352 S 21), betreffenden Verfahrensrüge (Z 4) sowie zur Bedeutung von privaten Sachverständigen für das Strafverfahren wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Darlegungen zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** verwiesen.
Das die Beweisanträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat aufgrund des aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen.
Die Anfechtungskategorien des § 281 Abs 1 Z 5 StPO wurden bereits zu den Mängelrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** dargelegt.
Indem die Beschwerde aus der Gegenüberstellung des (aktenkonformen) Kurzreferats der Verantwortung der Angeklagten (US 4 f) und der Urteilsfeststellungen zu einer im Vorfeld der Vorzugsaktientransaktion eingesetzten Expertengruppe (US 8) Undeutlichkeit der angefochtenen Entscheidung abzuleiten trachtet, behauptet sie einen Begründungsfehler im (dargelegten) Sinn des ersten Falls des § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht.
Mit dem Einwand, ohne „einen Gedanken des Beschwerdeführers an die Beeinflussung der Eigenmittelqualität durch eine Kreditfinanzierung des Erwerbs der Vorzugsaktien“ könne „auch keine Wissentlichkeit eines Befugnismissbrauchs“ vorliegen, wendet sich die Rüge nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die von der Beschwerde insoweit als Argumentationsbasis herangezogene Behauptung, die Urteilsfeststellung, nach der ein Expertenteam dem im Übrigen der Dritt und der Viertangeklagte, die ja gerade wegen der Entwicklung des gegenständlichen Modells verurteilt wurden, angehört haben zwecks Schaffung von Eigenmitteln auf (HGAA )Konzernebene die Emission von Vorzugsaktien durch die HLH vorgeschlagen hat (US 8 ff), widerspreche (Z 5 dritter Fall) den Konstatierungen, wonach den Angeklagten die maßgebenden Bestimmungen des Bankwesenrechts sowie des Aktienrechts bekannt gewesen sind und sie demgemäß gewusst haben, dass durch die in Aussicht genommene (konzerninterne) Kreditfinanzierung insoweit rechtliche „Grenzbereiche“ in Bezug auf die „Eigenmittelwirksamkeit“ beschritten würden (US 11), nicht zutrifft.
Die vermisste Begründung der Feststellungen zur Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) hinsichtlich des Befugnismissbrauchs (US 28) findet sich auf den US 43 bis 47. Indem die Beschwerde einzelne Elemente dieser Argumentationskette als unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) unzureichend bezeichnet, unterlässt sie die gebotene Bezugnahme auf die Gesamtheit der Entscheidungsgründe.
Das unter dem Titel „1.6 Weitere Begründungsmängel“ erstattete Beschwerdevorbringen erschöpft sich darin, den Überlegungen des Erstgerichts zur subjektiven Tatseite eigene Beweiswerterwägungen entgegenzusetzen und greift damit ebenfalls unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung an.
Entgegen der Beschwerde sind die Urteilsfeststellungen, wonach dem Beschwerdeführer aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit in Leitungs und Vorstandspositionen des Bankensektors die mit seiner Funktion verbundenen Verpflichtungen (US 7) sowie die hier relevanten Regelungen des Bankwesenrechts und des Aktienrechts (US 11) bekannt gewesen sind, und die diesbezüglichen beweiswürdigenden Überlegungen (US 36, 43) weder undeutlich (Z 5 erster Fall) noch in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall). Urteilsunvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wird in diesem Zusammenhang bloß nominell behauptet.
Das Erstgericht setzt sich mit der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers auseinander (US 36 f) und legt in eingehender Beweiswürdigung dar, aus welchen Gründen es zu gegenteiligen Feststellungen gelangt (US 39 bis 49). Eine darüber hinausgehende Erörterung sämtlicher Details der Aussage des Beschwerdeführers ist unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht erforderlich, sie würde vielmehr dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zuwiderlaufen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Auf die Rechtsansicht des Zeugen Dkfm. Gr***** gehen die Tatrichter zu Recht nicht ein (Z 5 zweiter Fall), weil der Zeugenbeweis Wahrnehmungen von Tatsachen, nicht jedoch Schlussfolgerungen oder Wertungen zum Gegenstand hat (RIS Justiz RS0097540; Kirchbacher , WK StPO § 154 Rz 8).
Mit der Behauptung, das Urteilsargument, die gegenständliche Finanzierungskonstruktion spreche schon „prima vista“ gegen die Annahme, es seien dadurch BWG konform Eigenmittel geschaffen worden (US 43), trage die Feststellungen zur Wissentlichkeit nicht (Z 5 vierter Fall), argumentiert die Beschwerde einmal mehr nicht auf der Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (US 43 bis 47).
Das Vorbringen zu den von den Angeklagten getroffenen Vorvereinbarungen (US 17) orientiert sich nicht an den (zu den Mängelrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** dargelegten) Kriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.
Die tatrichterlichen Überlegungen zum Gutachten der Konzernabschlussprüferin der HGAA, A***** GmbH, scheiden als Anfechtungsbasis der Mängelrüge aus, weil das Erstgericht diesen Überlegungen im Rahmen der Beweiswürdigung dezidiert (US 45) bloß ergänzende Bedeutung beimisst. Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, die erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann nämlich aus Z 5 nur bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737; Ratz , WK StPO § 281 Rz 410), was hier eben gerade nicht der Fall ist.
Aus Gründen der Vollständigkeit sei ergänzt, dass das insoweit (hinsichtlich der Feststellungen zur subjektiven Tatseite) wesentliche Urteilsargument, es sei in Bezug auf die Finanzierungskonstruktion entgegen einer in jenem Gutachten enthaltenen Empfehlung keine Stellungnahme der FMA eingeholt worden (US 45), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden ist.
Auch die Darlegungen zur auf den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2004 bezogenen Vollständigkeitserklärung der HBInt, zur Beschlussfassung innerhalb des Vorstands der HBLi und zu angeblicher Fremdüblichkeit der gegenständlichen Kreditgewährungen orientieren sich nicht an den (zu den Mängelrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** erläuterten) Anfechtungskriterien des § 281 Abs 1 Z 5 StPO.
Mit der eigenständigen Interpretation der Aussage des Zeugen Markus M***** wendet sich die Beschwerde einmal mehr nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Die Behauptung, das Erstgericht stelle fest, dass durch den Vorzugsaktienverkauf auf Konzernebene eine Eigenmittelerhöhung eingetreten sei, vernachlässige diesen Umstand aber solcherart in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) bei der Schadensberechnung, trifft nicht zu. Die Tatrichter gehen vielmehr ausdrücklich davon aus, dass durch den Verkauf der Vorzugsaktien an die BCH (auch) auf Konzernebene keine Eigenmittel geschaffen wurden (US 20). Bezüglich der rechtlichen Aspekte der allfälligen Verbreiterung der Eigenmittelbasis des Konzerns wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Darlegungen zu den Rechtsrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** verwiesen.
Der dem Beschwerdeführer angelastete Vermögensschaden entstand der HBInt nach den Feststellungen der Tatrichter dadurch, dass von diesem Unternehmen gehaltene Vorzugsaktien an die BCH verkauft wurden, wodurch sich die HBInt des Anspruchs auf die Vorzugsdividende (6,25 % pro Jahr) begab, als Gegenleistung (über die gewählte Finanzierungskonstruktion) aber bloß wesentlich geringere Kreditzinszahlungen (deren Zufluss an die HBInt vom Erstgericht stillschweigend unterstellt wird) erhielt (US 27 f). Eine aus dem Blickwinkel des § 153 StGB relevante Schadensreduktion wäre nur dann eingetreten, wenn diesem Vermögensnachteil zu Gunsten der HBInt unmittelbar aus der Missbrauchshandlung resultierende Vermögensvorteile gegenübergestanden wären (SSt 47/31, SSt 62/10, RIS Justiz RS0094565; Kirchbacher in WK² StGB § 153 Rz 39; Pfeifer SbgK § 153 Rz 34). Der Umstand, dass während des Tatzeitraums auf Konzernebene (HGAA) eine Steigerung der Nettozinserträge eingetreten ist (US 28), stellt aber wie zu den Rechtsrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** dargelegt keinen konkreten Vermögensvorteil für die HBInt dar und lässt überdies per se keinen Konnex zu den gegenständlichen Missbrauchshandlungen erkennen. Die Feststellungen zum Vermögensschaden der HBInt (sowie zum darauf gerichteten Vorsatz) und zur Steigerung der Nettozinserträge auf Konzernebene widersprechen (Z 5 dritter Fall) einander daher nicht.
Der Einwand, der HBInt wäre durch die Missbrauchshandlung ein den Vermögensnachteil zumindest ausgleichender Vermögensvorteil entstanden (der Sache nach Z 9 lit a), erschöpft sich in der substratlosen Bestreitung der gegenteiligen Urteilskonstatierungen (US 28).
Dass der Schädigungsvorsatz des Beschwerdeführers zur Tatzeit vorlag (der Sache nach Z 9 lit a), kommt durch die diesbezüglichen Feststellungen, wonach alle vier Angeklagten wussten, dass „das gegenständliche Geschäft nicht zum Vorteil der HBInt gereicht“, und nach welchen sich die Angeklagten „aufgrund der sich rechnerisch ergebenden Differenz zwischen der von der HLH ausbezahlten Vorzugsaktiendividende und den an die HBLi zu bezahlenden Kreditzinsen auch der Höhe des der HBInt eingetretenen Schadens bewusst“ waren und dies „billigend in Kauf nahmen“ (US 28), hinreichend zum Ausdruck.
Die Konstatierungen, dass dem Erwerber der Vorzugsaktien der HLH durch die gewählte Konstruktion fünf Jahre hindurch eine Dividende von 6,25 % pro Jahr de facto garantiert wurde (US 9 f), dass sich die HBInt mit dem Verkauf der Vorzugsaktien an die BCH dieses Dividendenanspruchs begab (US 20), dass dadurch im Vermögen der HBInt ein Schaden von rund 5,49 Mio Euro eintrat (US 27 f) und dass dies vom Vorsatz (auch) des Beschwerdeführers umfasst war (US 28), sind keineswegs undeutlich (Z 5 erster Fall).
Urteilsunvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wird in diesem Zusammenhang bloß nominell behauptet.
Indem die Beschwerde Feststellungen verlangt, wonach der HBInt durch die Tathandlungen Vermögensvorteile entstanden wären, welche den konstatierten Vermögensnachteil von etwa 5,49 Mio Euro zumindest ausgeglichen hätten, macht sie der Sache nach aus Z 9 lit a einen Feststellungsmangel (zum Begriff Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 bis 604) geltend. Ein solcher wird aber nur dann prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht, wenn die Rüge in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse aufzeigt, welche die gewünschten Konstatierungen indizieren (RIS Justiz RS0116735, zuletzt 11 Os 23/12k; Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 mwN), welchem Erfordernis die Beschwerde nicht entspricht.
Die vermisste Begründung (Z 5 vierter Fall) für die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 28) findet sich auf den US 43 bis 47.
Die Argumente der Rechtsrüge (Z 9 lit a und lit b) entsprechen nahezu gänzlich jenen der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku*****, auf deren Erledigung deswegen hier verwiesen wird.
Der darüber hinausgehende Vorwurf fehlender Feststellungen zur Vorsatzform der Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) in Bezug auf den Befugnismissbrauch (§ 153 Abs 1 StGB) ist unrichtig; die diesbezüglichen Konstatierungen werden ausdrücklich getroffen (US 28).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. Hermann G***** :
Ein Urteil ist dann nichtig aus Z 1 des § 281 Abs 1 StPO, wenn das Schöffengericht nicht gehörig besetzt war, wenn nicht alle Richter der ganzen Verhandlung beiwohnten oder wenn sich ein ausgeschlossener Richter (§§ 43 und 46 StPO) an der Entscheidung beteiligte (und der Beschwerdeführer seiner Rügeobliegenheit nachkam).
Mit dem Einwand der Besetzungsrüge, ein „ausgeschlossener“ (gemeint wohl: befangener [§ 126 Abs 4 StPO]) Sachverständiger sei dem Hauptverfahren beigezogen worden, wird ein Fehler in der Bedeutung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes nicht behauptet (unter dem Aspekt der Z 3 und der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO wird auf die Behauptung, der Sachverständige sei als befangen anzusehen, noch eingegangen).
Die Verfahrensrüge (Z 3) wendet mit der Begründung, am 15. Mai 2012 sei ab 17:28 Uhr der Zugang zum Gerichtsgebäude nicht möglich gewesen, eine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (§ 228 Abs 1 StPO) ein.
Gemäß dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung dauerte diese am 15. Mai 2012 von 9:00 Uhr bis 17:37 Uhr (ON 371 S 1).
Nach der (vom Obersten Gerichtshof eingeholten, dem Beschwerdeführer zugestellten) Äußerung der Vorsitzenden des erkennenden Gerichts vom 28. November 2012 war das Gerichtsgebäude im Verhandlungszeitraum werktags stets von 7:30 Uhr bis 16:00 Uhr geöffnet. Im gegenständlichen Verfahren wurden dem Präsidium des Landesgerichts Klagenfurt sämtliche Verhandlungstermine per Verfügung vom 27. Februar 2012 zur Kenntnis gebracht und wurde der Geschäftsstellenleiter beauftragt, an jenen Verhandlungstagen, an denen dies aufgrund der Verhandlungsdauer erforderlich sei, auch nach 16:00 Uhr für die freie Zugänglichkeit des Gerichtsgebäudes zu sorgen. Eine solche Anweisung erging auch für den 15. Mai 2012, wobei die zuständige Sicherheitskraft angehalten wurde, den Dienst bis 18:00 Uhr zu verrichten (was auch geschah). Die angeführten Daten sind durch Ablichtungen des Antrags und Bewilligungsbogens, einer Kalenderseite und des Stundennachweises für die Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes belegt.
Durch die beschriebene Vorgangsweise hat das Erstgericht hinreichende Vorkehrungen getroffen, potentiellen Zuhörern während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung den Zutritt zum Verhandlungssaal zu ermöglichen, aus welchem Grund die behauptete Nichtigkeit nicht vorliegt (vgl 13 Os 102/11s, EvBl 2012/91, 614).
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es zur Wahrung der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung nicht erforderlich ist, permanent das uneingeschränkte Betreten des Verhandlungssaals sicherzustellen (15 Os 95/07w, SSt 2007/89; Danek , WK StPO § 228 Rz 5). Der zum Nachweis des auf den Grundsatz der Öffentlichkeit zielenden Vorbringens gemeinsam mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgelegte Aktenvermerk, wonach der Zugang zum Gerichtsgebäude um 17:28 Uhr also während eines Zeitraums von höchstens einer Minute nicht möglich gewesen sei, vermag den behaupteten Verfahrensfehler demnach schon grundsätzlich nicht zu indizieren.
Zum Einwand, der Sachverständige Mag. He***** sei als befangen im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 StPO (iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO) anzusehen, genügt der Hinweis, dass die damit angesprochene Norm des § 126 Abs 4 StPO nur das Vorliegen eines der in § 47 Abs 1 Z 1 oder Z 2 StPO angeführten Gründe mit Nichtigkeit bedroht (§ 126 Abs 4 zweiter Satz StPO).
Die Argumente der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) sind deckungsgleich mit jenen der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku*****, aus welchem Grund auf die diesbezügliche Erledigung verwiesen wird.
Die Anfechtungskategorien des § 281 Abs 1 Z 5 StPO wurden am Beginn der Beantwortung der Mängelrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** dargelegt.
Indem die Beschwerde aus der Gegenüberstellung des (aktenkonformen) Kurzreferats der Verantwortung der Angeklagten (US 4 f) und der Urteilsfeststellungen zu einer im Vorfeld der Vorzugsaktientransaktion eingesetzten Expertengruppe (US 8) Undeutlichkeit der angefochtenen Entscheidung abzuleiten trachtet, behauptet sie einen Begründungsfehler im (dargelegten) Sinn des ersten Falls des § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht.
Die Feststellung, wonach der HBInt durch die Tathandlungen ein Vermögensschaden von rund 5,49 Mio Euro entstanden sei (US 28), ist weder undeutlich (Z 5 erster Fall) noch in sich widersprüchlich (Z 5 dritter Fall).
Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand eines aus den Missbrauchshandlungen entstandenen, den Vermögensnachteil ausgleichenden Vermögensvorteils (der Sache nach Z 9 lit a) erschöpft sich in einer substratlosen Behauptung.
Das Vorbringen zu angeblicher Fremdüblichkeit der gegenständlichen Kreditgewährungen lässt keinen Bezug zu den (in Beantwortung der Mängelrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** dargelegten) Anfechtungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes erkennen.
Das Erstgericht setzt sich mit der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers auseinander (US 37 f) und legt in eingehender Beweiswürdigung dar, aus welchen Gründen es zu gegenteiligen Feststellungen gelangt (US 39 bis 49). Eine darüber hinausgehende Erörterung sämtlicher Details der Aussage des Beschwerdeführers ist unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall, teils nominell verfehlt auch Z 5a) nicht erforderlich, sie würde vielmehr dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) zuwiderlaufen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Im Rahmen der Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite argumentieren die Tatrichter unter anderem mit der Auffälligkeit des Umstands, dass der Beschwerdeführer einerseits angab, über keine spezielle bankwesenrechtliche Ausbildung zu verfügen (womit die Tatsache korrespondiert, dass zur Ausgestaltung der Vorzugsaktien ein Bankrechtsexperte zugezogen worden ist), er aber andererseits zur Beurteilung der Eigenmittelwirksamkeit der Transaktion bei konzerninterner Kreditfinanzierung weder die Abschluss und Wirtschaftsprüfer der H***** noch andere Experten konsultierte. Die Frage, wann Mag. Hi***** aus der im Vorfeld der Transaktion eingesetzten Expertengruppe ausgeschieden ist, vermag diese Argumentationskette nicht zu tangieren, aus welchem Grund diesbezügliche Beweisergebnisse insoweit keiner Erörterung (Z 5 zweiter Fall) bedurften.
Der Einwand, die Begründung der Feststellungen zur Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) in Bezug auf den vorsätzlichen Befugnismissbrauch der Angeklagten Mag. S***** und Dr. K***** (US 28) mit der langjährigen Tätigkeit als Berater der H***** sei offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall), geht schon im Ansatz fehl. Die Beschwerde greift damit isoliert eine Passage des Feststellungsteils der angefochtenen Entscheidung heraus (US 11), übergeht aber die insoweit maßgebenden beweiswürdigenden Erwägungen (US 43 bis 47) zur Gänze.
Mit den Rechtsansichten der Zeugen Dr. Kl*****, Dkfm. Gr*****, Mag. Ho***** und DI V***** setzen sich die Tatrichter zu Recht nicht auseinander (Z 5 zweiter Fall), weil nur Wahrnehmungen von Tatsachen, nicht jedoch Schlussfolgerungen oder Wertungen Gegenstand des Zeugenbeweises sind (RIS Justiz RS0097540; Kirchbacher , WK StPO § 154 Rz 8). Entsprechendes gilt für den ebenfalls eine persönliche Rechtsmeinung wiedergebenden Aktenvermerk Dris. Gre*****.
Indem die Beschwerde die Urteilsannahmen zum Tatmotiv releviert, bezieht sie sich nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände (vgl RIS Justiz RS0088761).
Nach den Feststellungen des Erstgerichts waren die Vorzugsaktien (im Zusammenhalt mit der gleichzeitig mit dem Kaufvertrag geschlossenen Optionsvereinbarung) derart gestaltet, dass dem Erwerber die Vorzugsdividende von 6,25 % pro Jahr de facto garantiert wurde (US 9 bis 11). Die Schlussfolgerung der Tatrichter, dass sich aus dem Wissen darum und um den Umstand des Rückflusses (bloß) wesentlich geringerer Kreditzinsen der zumindest bedingte (§ 5 Abs 1 StGB) Vorsatz in Bezug auf die Schadenshöhe ergebe (US 49), ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden. Die Ausführungen des Sachverständigen, dass de iure keine Garantie für die Dividendenauszahlung bestanden habe (ON 371 S 11, 12), steht dieser Argumentation nicht entgegen und bedurfte solcherart insoweit keiner gesonderten Erörterung (Z 5 zweiter Fall).
Auch die Aussagen der Zeugen Mag. P***** zur Kreditfinanzierung über die HBLi (ON 366 S 18) und Markus M***** zu innerhalb der HBLi allenfalls angestellten Bonitätsüberlegungen (ON 365 S 16) stehen den Feststellungen zu den entscheidenden Tatsachen keineswegs erörterungsbedürftig entgegen (Z 5 zweiter Fall).
Soweit sich die Rüge auf eine angebliche Aussage Dris. Me***** stützt, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung, weil sie (trotz außerordentlich umfangreichen Aktenmaterials) die Fundstelle in den Akten nicht bezeichnet (RIS Justiz RS0124172, jüngst 12 Os 77/12h).
Mit der Urteilspassage, wonach die Kreditfinanzierung des Vorzugsaktienkaufs deswegen unter Zwischenschaltung von elf in Liechtenstein ansässigen Anstalten erfolgte, um die dort bestehenden Großveranlagungsgrenzen zu umgehen, gibt das Erstgericht aktenkonform die Aussage des Beschwerdeführers wieder, der darlegte, dass er genau dies mit Verantwortlichen der (finanzierenden) HBLi vereinbart habe (ON 345 S 20). Inwieweit darin ein Begründungsmangel gelegen sein soll, wird nicht klar.
Die tatrichterlichen Überlegungen zum Gutachten der Konzernabschlussprüferin der HGAA, A***** GmbH, scheiden als Anfechtungsbasis der Mängelrüge aus, weil das Erstgericht diesen Überlegungen im Rahmen der Beweiswürdigung dezidiert (US 45) bloß ergänzende Bedeutung beimisst. Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, welche erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann nämlich aus Z 5 nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für die Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737; Ratz , WK StPO § 281 Rz 410), was hier eben gerade nicht der Fall ist.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass das insoweit (hinsichtlich der Feststellungen zur subjektiven Tatseite) wesentliche Urteilsargument, es sei in Bezug auf die Finanzierungskonstruktion entgegen einer in jenem Gutachten enthaltenen Empfehlung keine Stellungnahme der FMA eingeholt worden (US 45), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden ist.
Die Erklärung, das Vorbringen zum Gutachten der A***** GmbH auch aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO zu erstatten, ist mangels Bezugnahme auf einen Antrag des Beschwerdeführers oder einen gegen seinen Widerspruch gefassten Beschluss unverständlich.
Indem die Beschwerde aus dem Informationsstand der Wirtschaftsprüfer der HBInt und der HBLi anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse ableitet als das Erstgericht, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).
Die Rüge hält zutreffend fest, dass zwecks Ermittlung des von § 153 StGB verlangten Vermögensschadens die aus der Missbrauchshandlung unmittelbar resultierenden Vermögensvorteile und Vermögensnachteile zu saldieren sind (SSt 47/31, SSt 62/10, RIS Justiz RS0094565; Kirchbacher in WK² § 153 Rz 39; Pfeifer SbgK § 153 Rz 34).
Nach den Feststellungen des Erstgerichts entstand der HBInt durch die Missbrauchshandlungen aufgrund der Differenz zwischen der Vorzugsdividende (6,25 %) und den Zinszahlungen für die von der HBLi eingeräumten Kredite (deren Zufluss an die HBInt stillschweigend unterstellt wurde) in den Jahren 2004 bis 2007 ein Schaden von rund 5,49 Mio Euro (US 26 bis 28). Die Urteilskonstatierungen, wonach die Nettozinserträge des HGAA Konzerns (§ 30 BWG) in den Jahren 2004 bis 2006 deutlich anstiegen (US 28), sagen nichts darüber aus, ob der HBInt unmittelbar aus dem Vorzugsaktienverkauf (neben dem festgestellten Mittelabfluss) ein Vermögensvorteil entstanden ist, und stehen demgemäß nicht im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu den Feststellungen über die Schadenshöhe.
Gemäß den tatrichterlichen Konstatierungen veranlassten der Beschwerdeführer sowie die Mitangeklagten Dr. K***** und Dr. Ku***** (Mag. S***** war per 31. August 2006 aus dem Vorstand der HBInt ausgeschieden) zum Jahresende 2006 aufgrund kritischer Einschätzungen der FMA Liechtenstein und der FMA Österreich die Rückabwicklung des Vorzugsaktienkaufs (US 24). Den Schluss (auch) von diesem Nachtatverhalten auf die subjektive Tatseite (US 47) haben die Tatrichter mängelfrei (Z 5 vierter Fall) gezogen.
Indem die Beschwerde die Begründung zur subjektiven Tatseite in Bezug auf die Schadenshöhe als widersprüchlich (Z 5 dritter Fall) bezeichnet, ohne einen Begründungsteil, der für die Annahme eines die Qualifikationsgrenze des § 153 Abs 2 zweiter Fall StGB (50.000 Euro) nicht übersteigenden Schadens spricht, aufzuzeigen, bezieht sie sich nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die Schlussfolgerung aus dem Wissen um die Differenz zwischen der (de facto garantierten) Vorzugsdividende und den (branchenüblichen) Kreditzinsen auf den zumindest bedingten (§ 5 Abs 1 StGB) Vorsatz hinsichtlich der Schadenshöhe (US 49) keineswegs in sich widersprüchlich ist.
Ebensowenig besteht ein Widerspruch zwischen der Feststellung, die Angeklagten hätten die gegenständliche Konstruktion gegenüber den Wirtschaftsprüfern nicht vollständig offengelegt (US 44), und der Urteilsannahme, für die Prüfer wäre aus „der Einsicht in die Geschäftsunterlagen des H***** der Sachverhalt, so wie er sich nunmehr im Rahmen des Hauptverfahrens darstellte, zumindest schlussfolgernd ableitbar“ gewesen (US 32).
Mit der eigenständigen Interpretation der Begriffe „renommierter Wirtschaftsprüfer und Bankexperte“ (US 37) einerseits sowie „namhafter externer Berater“ (US 44) andererseits orientiert sich die Beschwerde nicht an den Kriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.
Die Frage, ob jene elf liechtensteinischen Anstalten, an welche die Kredite der HBLi vergeben wurden, vermögenslos waren, ist per se weder schuld noch subsumtionsrelevant. Erheblich ist dieser Umstand hier nur in Bezug auf die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, die das Erstgericht unter anderem auf die von den Angeklagten zur Finanzierung des Vorzugsaktienkaufs (über eben diese elf liechtensteinischen Anstalten) gründete. Für das insoweit wesentliche Urteilsargument, der Kaufsumme von 55 Mio Euro sei im Vermögen (unter anderem) der elf liechtensteinischen Anstalten kein adäquater Gegenwert gegenübergestanden (US 42), ist es aber irrelevant, ob das Anstaltskapital von jeweils 30.000 CHF einbezahlt worden ist, womit der insoweit behauptete Widerspruch (Z 5 dritter Fall) nicht besteht.
Mit den Ausführungen zur allfälligen Eigenmittelwirksamkeit der gegenständlichen Transaktion auf Konzernebene bezieht sich die Beschwerde wie zu den Rechtsrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** dargelegt nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände.
Indem die Beschwerde eine isoliert herausgegriffene Urteilspassage als die Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht tragend bezeichnet (Z 5 vierter Fall), unterlässt sie einmal mehr die gebotene Gesamtbetrachtung der Entscheidungsgründe (insoweit insbesonders US 37 f, 43 bis 47 und 49).
Durch die Behauptung, die Konstatierungen zur Schadenshöhe stünden im Widerspruch zu bestimmten Urkunden, wird ein Begründungsmangel im Sinn des nominell herangezogenen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO (siehe hiezu die einleitenden Darlegungen zu den Mängelrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku*****) nicht dargetan.
Hinzu kommt, dass mit dem diesbezüglichen Vorbringen, aus den relevierten Urkunden ergäbe sich ein Schaden von (bloß) rund 4 Mio Euro, mit Blick auf die hier relevante Qualifikationsgrenze des zweiten Falls des § 153 Abs 2 StPO (50.000 Euro) keine entscheidende Tatsache angesprochen wird.
Auch mit den Erwägungen zur Wiedergabe des Protokolls über die Verwaltungsratssitzung der HBLi vom 15. Juni 2004 (US 13) bezieht sich die Beschwerde nicht auf schuld oder subsumtionsrelevante Umstände.
Prozessordnungskonforme Darstellung der Tatsachenrüge (Z 5a) verlangt grundsätzlich die Ableitung erheblicher Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen aus den in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnissen (§ 258 Abs 1 StPO). Nicht in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel sind nur insoweit Gegenstand der Rüge aus Z 5a, als sie so rechtzeitig zum Akt gekommen sind, dass sie in der Hauptverhandlung noch hätten vorkommen können und rechtens hätten vorkommen dürfen, sofern der Beschwerdeführer an einer auf die Vorführung solcher Beweismittel oder daran geknüpfte weitere Aufklärung zielenden Antragstellung gehindert war ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 481).
Dem Vorbringen zur konstatierten Steigerung der Nettozinserträge des HGAA Konzerns (US 28) und zur (von der Beschwerde behaupteten, vom Erstgericht verneinten) Ausweitung der Eigenmittel auf Konzernebene mangelt es wie zu den Rechtsrügen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. K***** dargelegt schon an der Bezugnahme auf entscheidende Tatsachen.
Hinzu kommt, dass die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen zu weiten Teilen den vom Gesetz geforderten Aktenbezug vermissen lassen.
Die in diesem Zusammenhang auch erhobene Forderung nach amtswegiger Wahrheitsfindung (§ 3 StPO) scheitert überdies an der fehlenden Darlegung von Hinderungsgründen in Bezug auf sachgerechte Antragstellung.
Die Überlegungen zur Darstellung der „durch die gegenständliche Vorzugsaktienemission der HBInt zugeflossenen Gelder“ als Eigenmittel „in den maßgeblichen Bilanzen“ und zur „Gleichzeitigkeit der Eigenmittelgenerierungssysteme“ lassen keinen Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.
Die Argumente der Rechtsrüge (Z 9 lit a) decken sich großteils mit jenen der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku*****, aus welchem Grund vorweg auf die diesbezügliche Erledigung verwiesen wird.
Dabei hält die Beschwerde des Angeklagten Mag. G***** zutreffend fest, dass dem Konzern (und demnach auch der von diesem begrifflich abgeleiteten Kreditinstitutsgruppe iSd § 30 BWG [ Chini/Oppitz , BWG § 30 Rz 1]) nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre keine Rechtspersönlichkeit zukommt (SZ 56/101, RIS Justiz RS0049295; Straube in Straube , UGB I 4 § 1 Rz 12), was (soweit hier von Interesse) zur Folge hat, dass Konzerne keine Geschäftsbeziehungen eingehen können (vgl Nowotny in Straube UGB II³ Vor § 244 Rz 3).
Hievon ausgehend verwundert es umso mehr, dass die Beschwerde (ebenso wie jene der übrigen Angeklagten) die Rechtsansicht vertritt, allein durch den Ausweis zusätzlicher Eigenmittel in der Konzernbilanz der HGAA sei der HBInt ein konkreter, unmittelbar aus den Missbrauchshandlungen resultierender Vermögensvorteil entstanden.
Ob in der Nichteinholung einer Vorab Stellungnahme der FMA eine Sorgfaltspflichtverletzung zu erblicken ist, kann dahinstehen, weil dem Beschwerdeführer vorsätzliches (§ 5 StGB) Handeln (in Bezug auf den Befugnismissbrauch in der [gesteigerten] Vorsatzform der Wissentlichkeit [§ 5 Abs 3 StGB]) zur Last liegt (US 28).
Soweit die Beschwerde eine Passage der tatrichterlichen Beweiswürdigung zur Verantwortung des Beschwerdeführers herausgreift und dieser eigene, spekulative Erwägungen gegenüberstellt, lässt sie einmal mehr jeden Bezug zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe vermissen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren somit in Übereinstimmung mit der Ansicht der Generalprokuratur zu verwerfen.
Zu den Berufungen wegen der Strafaussprüche:
Das Erstgericht verhängte über alle vier Angeklagten gemäß dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB (unbedingte) Freiheitsstrafen, und zwar über
Mag. S***** in der Dauer von vier Jahren,
Dr. K***** in der Dauer von dreieinhalb Jahren,
Mag. G***** in der Dauer von viereinhalb Jahren und
Dr. Ku***** in der Dauer von vier Jahren.
Dabei wurden die Mag. S***** und Dr. K***** betreffenden Sanktionen als Zusatzstrafen (§ 31 Abs 1 StGB) zu den vom Landesgericht Klagenfurt am 4. Dezember 2008 zu AZ 18 Hv 173/08m und am 18. November 2008 zu AZ 18 Hv 92/08z verhängten Geldstrafen ausgesprochen.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht hinsichtlich aller Angeklagter die arbeitsteilige und hochgradig organisierte systematische Vorgangsweise, die vielfache Überschreitung der zweiten Wertgrenze des § 153 Abs 2 StGB (50.000 Euro) und die Umsetzung über einen längeren Deliktszeitraum als erschwerend, den bislang ordentlichen Lebenswandel und das mehrjährige Wohlverhalten nach den Taten als mildernd.
Darüber hinaus wurden bei
Mag. S***** das Zusammentreffen mit den dem zu AZ 18 Hv 173/08m des Landesgerichts Klagenfurt ergangenen Urteil zugrunde liegenden strafbaren Handlungen und der Mittelzufluss an ihn oder ihm nahestehende Privatstiftungen,
Dr. K***** das Zusammentreffen mit den dem zu AZ 18 Hv 92/08z des Landesgerichts Klagenfurt ergangenen Urteil zugrunde liegenden strafbaren Handlungen,
Mag. G***** die führende Rolle bei der Planung und der Umsetzung der Taten sowie der Mittelzufluss an ihn oder ihm nahestehende Privatstiftungen und
Dr. Ku***** der Mittelzufluss an ihn oder ihm nahestehende Privatstiftungen
erschwerend in Anschlag gebracht.
Entgegen der Berufung der Staatsanwaltschaft ist den Angeklagten der besondere Milderungsgrund des längeren Wohlverhaltens nach der Tat (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB) sehr wohl zu Gute zu halten:
Nach ständiger Judikatur und herrschender Lehre liegt dieser Milderungsgrund dann vor, wenn zwischen der Tatzeit und dem Urteilszeitpunkt zumindest ein Zeitraum liegt, der in etwa der in § 39 Abs 2 StGB normierten Rückfallsverjährungsfrist von fünf Jahren entspricht (RIS Justiz RS0108563; Ebner in WK 2 StGB § 32 Rz 46; Leukauf/Steininger StGB Komm 3 § 34 RN 27), welche Voraussetzung mit Blick auf den insoweit maßgebenden (13 Os 112/07f) Zeitpunkt der letzten Tathandlung, nämlich des am 9. Juli 2004 erfolgten Abschlusses des Kaufvertrags über die Vorzugsaktien zwischen der HBInt und der BCH, erfüllt ist.
Die Tatsache, dass Mag. S*****, Mag. G***** und Dr. Ku***** in den Jahren 2008 bis 2010 über Teile des durch die Missbrauchshandlungen erlangten Vermögens verfügten (US 29 f), steht der Annahme des Wohlverhaltens nicht entgegen. Für die Strafbemessung relevant ist in diesem Zusammenhang vielmehr der (diesen Vermögensverfügungen vorgelagerte) Mittelzufluss an sie selbst oder ihnen nahestehende Privatstiftungen, den das Erstgericht ohnedies erschwerend wertete (US 60).
Ebenso wenig trifft der Einwand zu, die Feststellung, wonach Dr. K***** gewillt war in Kauf zu nehmen, dass die übrigen Angeklagten „letztlich gut auf Kosten der HBInt verdienten“ (US 39), sei aggravierend zu berücksichtigen. Da der Tatbestand des § 153 Abs 1 StGB einen durch wissentlichen Befugnismissbrauch des Machthabers eingetretenen Schaden am Vermögen des Machtgebers verlangt, ist nämlich ein entsprechender Vermögensvorteil für einen Dritten (zwar nicht Tatbestandsvoraussetzung, aber) im Wirtschaftsleben geradezu idealtypisch mit Untreuehandlungen verbunden, womit ein diesbezüglicher Eventualvorsatz keine strafschärfende Wirkung zu entfalten vermag.
Soweit die Berufungen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** argumentieren, für die Angeklagten sei die Rechtswidrigkeit ihres Handelns „nicht leicht“ erkennbar gewesen, übersehen sie, dass der Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) Grundlage des Sanktionsausspruchs (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) ist ( Lendl , WK StPO § 260 Rz 34). Ersterem liegt aber soweit hier von Interesse die (für die Subsumtion nach § 153 Abs 1 StGB unabdingbare) Feststellung zu Grunde, dass die Angeklagten in Bezug auf den Befugnismissbrauch wissentlich (§ 5 Abs 3 StGB) gehandelt haben (US 28).
Der die Qualifikationsgrenze des zweiten Falls des § 153 Abs 2 StGB um ein Vielfaches übersteigende Schaden wurde zu Recht erschwerend gewertet (§ 32 Abs 3 StGB). Auf die in diesem Zusammenhang geäußerte (nicht zutreffende) Behauptung, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten, ist der Oberste Gerichtshof bereits im Rahmen der Beantwortung der Rechtsrügen eingegangen.
Den Mittelzufluss an die Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** oder ihnen nahestehende Privatstiftungen wertete das Erstgericht zu Recht aggravierend. Der Umstand, dass das Gesetz insoweit keine ausdrückliche Bestimmung enthält, steht dem nicht entgegen, weil § 33 StGB die besonderen Erschwerungsgründe bloß beispielhaft aufzählt ( Ebner in WK 2 StGB § 33 Rz 1; Leukauf/Steininger StGB Komm 3 § 33 RN 1).
Der Hinweis, dass ein solcher Mittelzufluss nicht Tatbestandselement des § 153 StGB sei, ist unverständlich, weil gerade dann darin kein Erschwerungsgrund zu erblicken wäre (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB).
Von einer unrechtmäßigen, persönlichen Bereicherung der Angeklagten ist das Erstgericht bei der Strafbemessung ohnedies nicht ausgegangen, womit die diesbezüglichen Ausführungen des Angeklagten Mag. S***** ins Leere gehen.
Mit dem Vorbringen, Mag. S***** und Dr. Ku***** hätten rechtsirrtümlich bzw „nicht mit Unrechtsbewusstsein“ gehandelt, verlassen die Berufungen einmal mehr die (wie dargelegt für den Strafausspruch maßgebende) Basis der für den Schuldspruch insoweit wesentlichen Feststellungen (US 28).
Die ersten nach außenhin wirksamen Schritte der Strafverfolgung ( Grabenwarter/Pabel EMRK 5 § 24 Rz 69, Meyer Ladewig EMRK 3 Art 6 Rz 196) wurden zu Beginn des Jahres 2010 gesetzt, die Anklageschrift datiert vom 8. August 2011 (ON 274 S 99, vgl auch ON 1 S 3), das Ersturteil erging am 24. Mai 2012 (ON 373 S 1 und S 16, vgl auch US 61). Mit Blick auf die hohe rechtliche Komplexität der Strafsache sowie den außerordentlichen Umfang des Beweisverfahrens (die Hauptverhandlung erstreckte sich über 14 Verhandlungstage, die diesbezüglichen Protokolle umfassen ca 370 Seiten) und der Akten (diese bestanden im Urteilszeitpunkt aus 48 Bänden) ist die Verfahrensdauer keineswegs als unverhältnismäßig lang (§ 34 Abs 2 StGB) zu werten (vgl Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 45; Meyer Ladewig EMRK 3 Art 6 Rz 199 f).
Eine unter diesem Aspekt gegebenenfalls relevante längere Phase behördlicher Inaktivität ( Grabenwarter/Pabel EMRK 5 § 24 Rz 70, Meyer Ladewig EMRK 3 Art 6 Rz 202) wird im Übrigen zu Recht nicht behauptet.
Dass ein Strafverfahren Auswirkungen auf das persönliche und berufliche Umfeld des davon Betroffenen zeitigt, ist selbstverständlich und demgemäß außerhalb des Anwendungsbereichs des § 34 Abs 2 StGB, der ja materiell genau diese Beeinträchtigungen im Auge hat nicht gesondert in Anschlag zu bringen.
Das längere Wohlverhalten nach der Tat wertete das Erstgericht ohnedies mildernd (US 60).
Zu den Einwänden der Berufung des Angeklagten Dr. K***** , die Gesetzwidrigkeit des Handelns wäre für diesen nicht erkennbar gewesen, die vielfache Überschreitung der Qualifikationsgrenze des zweiten Falls des § 153 Abs 2 StGB wirke hier nicht aggravierend und angeblich rechtsirrtümliches Handeln, das Wohlverhalten nach der Tat sowie die Verfahrensdauer im Zusammenhalt mit der Beeinträchtigung des persönlichen und beruflichen Umfelds des Angeklagten seien mildernd zu veranschlagen, wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zu den Berufungen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** verwiesen.
Der zentralen Berufungsargumentation, das strafbare Verhalten Dris. K***** wiege geringer als jenes der übrigen Angeklagten, weil er nicht mit der unmittelbaren Erarbeitung der gegenständlichen Finanzierungskonstruktion befasst war, keine Mittel in seinen persönlichen Bereich flossen und seine Motivlage positiver zu bewerten sei als jene der anderen, ist zu entgegnen, dass das Erstgericht wie der Blick auf die Relation der ausgesprochenen Strafen zeigt (US 3 f) den unterschiedlichen Schuldgehalt ohnedies berücksichtigte.
Die Sicht, die arbeitsteilige und hochgradig organisierte systematische Vorgangsweise (US 60) sei dem Angeklagten Dr. K***** nicht erschwerend zuzurechnen, trifft nicht zu, weil ihm als Vorstandsvorsitzendem (US 6) geradezu eine elementare Rolle bei der Umsetzung des Tatplans zukam.
Auch die Berufung des Angeklagten Mag. G***** reklamiert das längere Wohlverhalten nach der Tat, angeblich rechtsirrtümliches Handeln, die Verfahrensdauer sowie die Beeinträchtigung des persönlichen und beruflichen Umfelds des Angeklagten als mildernd. Auf die diesbezüglichen Darlegungen zu den Berufungen der Angeklagten Mag. S***** und Dr. Ku***** wird verwiesen.
Der Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), der die Grundlage für den Strafausspruch (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) darstellt ( Lendl , WK StPO § 260 Rz 34), basiert hinsichtlich der subjektiven Tatseite auf den Feststellungen, wonach Mag. G***** die Finanzierungskonstruktion (führend) entwickelte und wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass die Angeklagten Mag. S***** und Dr. K***** durch die Umsetzung dieses Konzepts ihre Befugnisse als Vorstandsmitglieder vorsätzlich missbrauchten, wobei auch der dadurch der HBInt entstandene Schaden von seinem Vorsatz umfasst war (US 28). Hievon ausgehend ist eine allfällige Hoffnung (auch) auf positive Folgeeffekte für die HGAA unter dem Aspekt der Sanktionsfindung bedeutungslos.
Die Behauptung, das Erstgericht habe den bislang ordentlichen Lebenswandel nicht mildernd herangezogen, trifft nicht zu (US 60).
Die Verantwortung des Angeklagten ist ausschließlich dann mildernd, wenn er ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB).
Ein reumütiges Geständnis liegt nur dann vor, wenn der Angeklagte in Bezug auf die objektive und die subjektive Tatseite reuige Schuldeinsicht zeigt ( Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 38). Ein bloßes Tatsachengeständnis, also das Zugeben von Tatsachen ohne Eingeständnis der subjektiven Merkmale des strafbaren Verhaltens, wirkt unter diesem Aspekt nicht mildernd (RIS Justiz RS0091585; Leukauf/Steininger StGB Komm 3 § 34 RN 26).
Ein allfälliger Beitrag zur Wahrheitsfindung ist nur dann wesentlich im Sinn des § 34 Abs 1 Z 17 StGB, wenn dadurch die Beweisführung maßgebend erleichtert wird (RIS Justiz RS0090940, RS0091510 [T1 und T2], RS0091512 [T3], Ebner in WK 2 StGB § 34 Rz 38).
Der Umstand, dass der Angeklagte die Strafverfolgungsbehörden „über den Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und auch in keiner Weise versucht hat, seine Rolle zu bagatellisieren“, stellt somit weder ein reumütiges Geständnis noch einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung im Sinn des angesprochenen Strafbemessungstatbestands dar.
Das Erstgericht hat die Erschwerungs (§ 33 StGB) und Milderungsgründe (§ 34 StGB) vollständig erfasst und zutreffend gewichtet.
Mit Blick auf die ebenfalls richtig beurteilten allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung, insbesondere den rund das 110 fache der gemäß § 153 Abs 2 StGB maßgebenden Qualifikationsgrenze (50.000 Euro) betragenden Schaden sowie die sorgfältige Vorbereitung der Taten (§ 32 Abs 3 StGB) sind die gefundenen Sanktionen schuld und tatangemessen, wobei die vorgenommene Abstufung den unterschiedlichen Schuldgehalt (§ 32 Abs 1 StGB) entsprechend reflektiert.
Die von den Berufungen der Angeklagten geforderte (teil )bedingte Strafnachsicht wäre mit Blick auf die Höhe der ausgesprochenen Sanktionen nur unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB) möglich, was schon daran scheitert, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht (und zwar weder an Zahl noch an Gewicht) überwiegen (§ 41 Abs 3 StGB).
Den Berufungen wegen der Aussprüche über die Strafe war somit insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Zur Berufung der Privatbeteiligten H***** AG:
Das Erstgericht verwies die Privatbeteiligte HBInt gemäß § 366 Abs 2 zweiter Satz StPO mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg.
Ausgehend von den Anschlusserklärungen der Privatbeteiligten HBInt und K***** Holding konnte das Erstgericht nach Durchführung des Beweisverfahrens nicht feststellen, ob Letztere aufgrund ihrer Haftungsverpflichtung gegenüber Ersterer aus dem gegenständlichen Sachverhalt Leistungen erbracht hat und ob, gegebenenfalls in welchem Umfang, demnach Forderungen der HBInt auf die K***** Holding übergegangen sind (US 28).
Die Berufung bringt zwar zutreffend vor, dass der HBInt durch die strafbaren Handlungen der Angeklagten nach den Feststellungen des Erstgerichts ein Schaden von rund 5,49 Mio Euro entstanden ist (US 28), übersieht aber, dass keine ausreichenden Verfahrensergebnisse vorliegen, anhand welcher sich die Frage nach allfälligen Forderungsübergängen und solcherart auch jene nach dem Umfang der Aktivlegitimation beantworten lässt. Insbesondere gibt auch das Gutachten des Sachverständigen Mag. He***** (ON 149, 159, 267) hierüber keinen Aufschluss.
Da somit das Erstgericht nach den Ergebnissen des Strafverfahrens nicht in der Lage war, eine Sachentscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche zu treffen, ist die Berufung der HBInt unzulässig (SSt 51/54, RIS Justiz RS0100575; Spenling , WK StPO § 366 Rz 18, 23).
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