Der Oberste Gerichtshof hat am 2. Juli 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kurzthaler als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz K***** wegen Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 28. Jänner 2013, GZ 20 Hv 11/12z 84, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Franz K***** wurde mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 13. Juni 2012 (ON 56) mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (I), des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (II), mehrerer Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 und 2 StGB (III), des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (IV) sowie des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (V) schuldig erkannt.
Mit Erkenntnis vom 18. Oktober 2012 (ON 69) gab der Oberste Gerichtshof der dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten dahin Folge, dass er jenes Urteil im Schuldspruch wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (IV) und demzufolge auch im Strafausspruch sowie den zugleich gefassten Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten aufhob.
Mit dem (nunmehr) angefochtenen Urteil wurde Franz K***** wegen der von dieser (Teil )Aufhebung betroffenen Tat (erneut) des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
Danach hat er
am 9. Juli 2011 in G***** Bianca R***** durch die telefonischen Äußerungen, „ich werde mich bei dir rächen, da du schuld bist, dass ich jetzt keine normale Beziehung führen kann“, und „wenn du erzählst, was in der Vergangenheit war, dann räume ich dich weg“, mit zumindest einer Verletzung am Körper gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen.
Das Schöffengericht verhängte hiefür unter Einbeziehung des in (Teil )Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs vom 13. Juni 2012 unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 201 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und ordnete gemäß § 21 Abs 2 StGB die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher an.
Die gegen das im zweiten Rechtsgang gefällte Urteil aus Z 4, 5 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.
Der Verfahrensrüge (Z 4, der Sache nach teilweise iVm Z 11 erster Fall) zuwider wurden durch die Abweisung (ON 83 S 37, 39 und 40) mehrerer Beweisanträge Verteidigungsrechte nicht verletzt:
Dem Begehren, Edeltraud R***** zum Nachweis dafür, dass „Edeltraud R***** der Bianca R***** die angegebene Telefonnummer ***** bekanntgegeben hat“, als Zeugin zu vernehmen (ON 83 S 37), folgten die Tatrichter mit Recht nicht, weil es keinen Konnex zur Schuld oder zur Subsumtionsfrage erkennen ließ (RIS Justiz RS0118444; Danek , WK StPO § 238 Rz 7; Ratz , WK StPO § 281 Rz 328).
Auch der Antrag, den Sachverständigen DI Dr. B***** (der in erster Linie zur Beurteilung des allfälligen Vorliegens der Voraussetzungen des § 21 Abs 2 StGB beigezogen wurde) aus dem Grund der Befangenheit im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 (iVm § 126 Abs 4 erster Satz) StPO zu entheben, weil dieser „bereits in einem vorangegangenen Verfahren vor dem Bezirksgericht St. Pölten zu AZ 2 P 43/07m damals im Hinblick auf die Betreuungsfähigkeit des Angeklagten im Hinblick auf die Kinder Tobias und Fabian R***** bereits ein Gutachten erstattet hat“ (ON 83 S 38 iVm ON 79), verfiel zu Recht der Abweisung. Der angesprochene Befangenheitsgrund liegt nämlich nur dann vor, wenn die äußeren Umstände geeignet sind, bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler die Annahme der Hemmung einer unparteiischen Begutachtung durch unsachliche Motive nahezulegen ( Lässig , WK StPO § 47 Rz 1 und § 43 Rz 9 f; Hinterhofer , WK StPO § 126 Rz 49), was durch das Antragsvorbringen nicht einmal ansatzweise dargetan wird.
Das auf „Beiziehung eines weiteren Sachverständigen für das Gebiet der Psychiatrie und Neurologie zur Befragung des Sachverständigen Prim. Dr. B*****“ (ON 83 S 38) gerichtete Antragsbegehren orientierte sich ebenfalls nicht an den Kriterien der damit angestrebten Beweisführung. Ein weiterer Sachverständiger ist nämlich gemäß § 127 Abs 3 erster Satz StPO (soweit hier von Interesse) nur dann beizuziehen, wenn der Befund unbestimmt oder das Gutachten widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist und sich die Bedenken nicht durch Befragung beseitigen lassen.
Ein Befund ist unbestimmt, wenn die Erörterungen des Sachverständigen nicht verständlich oder nicht nachvollziehbar sind oder ihnen nicht zu entnehmen ist, welche Tatsachen der Sachverständige als erwiesen angenommen hat, wenn der Befund in sich widersprüchlich ist oder wenn er nicht erkennen lässt, aus welchen Gründen der Sachverständige zu den darin festgestellten Tatsachen kommt (15 Os 95/10z; Hinterhofer
Ein Gutachten ist dann (außer dem Fall der Widersprüchlichkeit) „sonst mangelhaft“ im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO, wenn es unschlüssig, unklar oder unbegründet ist, den Gesetzen der Logik widerspricht oder nicht mit den gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft übereinstimmt (13 Os 141/11a, 160/11w; Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 24 f).
Mängel der dargestellten Art werden im angesprochenen Beweisantrag aber nicht behauptet.
Nach der Aktenlage wurden dem Verteidiger der Beschluss auf Bestellung von DI Dr. B***** zum Sachverständigen am 23. März 2012 (ON 44 S 3) und dessen schriftliches Gutachten (ON 47) gemeinsam mit der Ladung zur Hauptverhandlung am 30. Mai 2012 (ON 1 S 25) zugestellt. Sodann wurde das Gutachten im ersten Rechtsgang im Rahmen der Hauptverhandlung am 18. April 2012 (in Anwesenheit des Verteidigers) erörtert (ON 49 S 125 bis 141).
Im zweiten Rechtsgang erging an den Sachverständigen DI Dr. B***** der Auftrag, den Beschwerdeführer erneut zu untersuchen und sein Gutachten im Rahmen der Hauptverhandlung im Hinblick darauf und auf allfällige weitere Befunde zu ergänzen (ON 74). Der diesbezügliche Beschluss wurde dem Verteidiger am 10. Dezember 2012 zugestellt (ON 74 S 2). Unter einem erfolgte die Ladung zur am 28. Jänner 2013 durchgeführten (ON 83) Hauptverhandlung (ON 1 S 34 f), in der das Gutachten des Sachverständigen DI Dr. B***** erneut erörtert wurde (ON 83 S 19 bis 36).
§ 249 Abs 3 StPO ermöglicht dem Angeklagten, zur Befragung eines Sachverständigen eine Person mit besonderem Fachwissen beizuziehen. Hingegen kommt ihm nicht wie hier beantragt (ON 83 S 38 und 40) das Recht auf Vertagung der Hauptverhandlung zwecks Stelligmachung einer solchen Hilfsperson zu, soweit er was hier wie dargestellt der Fall war rechtzeitig von der Aufnahme des Sachverständigenbeweises in Kenntnis gesetzt worden ist (15 Os 131/08s, 13 Os 59/10s; Danek , WK StPO § 276 Rz 16).
Das die Beweisanträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen.
Entgegen der Mängelrüge (Z 5) ist der vom Erstgericht in Bezug auf die subjektive Tatseite vorgenommene (US 10) Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zu Grunde liegendes Wollen oder Wissen unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden, vielmehr bei (wie hier) leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch gar nicht zu ersetzen (RIS Justiz RS0098671, RS0116882; Ratz , WK StPO § 281 Rz 452).
Weshalb die Aussage der Zeugin Bianca R*****, der Beschwerdeführer habe sie auch schon während ihrer gemeinsamen Ehe in ähnlicher Weise wie gegenständlich bedroht (ON 83 S 11), den tatrichterlichen Feststellungen erörterungsbedürftig entgegenstehen (Z 5 zweiter Fall) soll, wird nicht klar.
Auf welche weiteren Verfahrensergebnisse das Erstgericht aus dem Blickwinkel der Urteilsvollständigkeit hätte eingehen müssen, lässt die Beschwerde nicht erkennen.
Der Sanktionsrüge (Z 11) zuwider bestimmt der Umstand, dass die dem Schuldspruch wegen Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB zu Grunde liegenden sexuellen Handlungen zusammentreffend mit Gewalt, durch Entziehung der persönlichen Freiheit und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) erzwungen wurden, keineswegs die Strafdrohung, aus welchem Grund die aggravierende Wertung dieses Umstands (US 13) nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 erster Satz StPO verstößt.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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