Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Juni 2013 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab und Dr. Nordmeyer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bitsakos als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mag. Josef W***** und andere wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, AZ 8 St 105/11s der Staatsanwaltschaft Graz, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 3. Februar 2012, AZ 14 Bl 14/11z (ON 10 der St Akten) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Höpler, zu Recht erkannt:
Im Verfahren AZ 8 St 105/11s der Staatsanwaltschaft Graz verletzt der Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 3. Februar 2012, AZ 14 Bl 14/11z, das Gesetz in den Bestimmungen der §§ 17 und 196 Abs 2 StPO.
Er wird aufgehoben und der Antrag der Helene P***** vom 16. November 2011 auf Verfahrensfortführung zurückgewiesen.
Gründe:
Mit Schreiben vom 2. November 2011 zeigte Helene P***** von ihr als Missbrauch der Amtsgewalt bewertete Unterlassungen von Bürgermeistern und als sonstige „Verantwortliche“ bezeichneten Personen bei der Staatsanwaltschaft Graz an, was diese am 10. November 2011 nur zur Verfügung „§ 190 Z 1 StPO“ sowie zur Verständigung einer der angezeigten Personen (mit Formblatt S 2) und der Anzeigerin (mit Formblatt S 41) jeweils „von der Einstellung des Ermittlungsverfahrens“ veranlasste (ON 2 und S 1 des Anordnungs und Bewilligungsbogens). Beide Verständigungen enthielten den Beisatz: „Gegenständliches Sachverhaltssubstrat gelangte bereits mehrfach zur Anzeige und wurde das Ermittlungsverfahren jeweils rechtsgültig eingestellt. In Ermangelung des Vorliegens eines hinreichenden Anzeigensubstrats zur Begründung von über die bereits hinlänglich bekannte Sach und Rechtslage hinausgehenden stichhaltigen Verdachtsmomenten ist gegenständliches Ermittlungsverfahren daher gemäß § 190 Z 1 StPO einzustellen ('ne bis in idem'). Überdies ist die unbegründet geltend gemachte amtsmissbräuchliche Erteilung bzw Nichterteilung gewerberechtlicher Genehmigungen durch nicht näher benannte Organe des Landes und des Bundes verjährt, zumal sich das Vorbringen offensichtlich auf Geschehnisse aus dem Jahre 1993 bezieht.“
Mit Schreiben vom 16. November 2011 trug die in der erwähnten Verständigung als „Opfer“ bezeichnete und über ein Recht zu einem solchen Antrag belehrte Anzeigerin „auf Fortsetzung des [...] eingestellten Ermittlungsverfahrens“ an (ON 3). Die Staatsanwaltschaft übermittelte das Schreiben am 21. November 2011 unter Anschluss einer „Stellungnahme zum Antrag auf Fortführung gemäß § 195 Abs 1 StPO“ (ON 4) dem Landesgericht für Strafsachen Graz und dieses fasste am 3. Februar 2012 den Beschluss auf „Fortführung des zu AZ 8 St 105/11s bei der Staatsanwaltschaft Graz anhängigen Ermittlungsverfahrens gegen Mag. Josef W*****, Ferdinand S***** [gemeint: S*****], Karl Po***** und Dr. Theobald M***** wegen des Verdachts des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 StGB [...] gemäß § 195 Abs 1 Z 1 und Z 2 StPO“.
Die dagegen zur Wahrung des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Generalprokuratur zeigt mehrere Gesetzesverletzungen auf.
Grundsätzlich ist dazu voranzustellen:
Ermitteln ist etwas anderes als bloßes „Zur Kenntnis Nehmen“, was bereits unmissverständlich aus §§ 1 Abs 2, 2 Abs 1 StPO hervorgeht. Nach § 1 Abs 2 erster Satz StPO beginnt das Strafverfahren erst, „sobald Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat gegen eine bekannte oder unbekannte Person ermitteln oder Zwang gegen eine verdächtige Person ausüben“. § 2 Abs 1 StPO verpflichtet Kriminalpolizei und Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Aufgaben, „jeden ihnen zur Kenntnis gelangten Verdacht“ einer Straftat (die nicht bloß auf Verlangen einer hiezu berechtigten Person zu verfolgen ist) „in einem Ermittlungsverfahren“ aufzuklären. Zur Kenntnis Gelangen des Verdachts einer Straftat durch eine Anzeige (§§ 78 Abs 1, 80 Abs 1 StPO) wird somit klar vom Ermitteln unterschieden: Ersteres verpflichtet zu Letzterem. Ermitteln bedeutet also: Tätigwerden aufgrund eines zur Kenntnis gelangten Sachverhalts (eingehend PräsdOGH 11. 6. 2012, 1 Präs 2690 2113/12i, EvBl 2012/100, 681, RIS Justiz RS0127792; Erlass des BMJ vom 8. April 2013, BMJ S585.000/0015 IV 3/2013; im Ergebnis ebenso 12 Os 158/12w, 161/12m, EvBl 2013/76, 515).
Lediglich ein einmal in Gang gekommenes Ermittlungsverfahren kann nach § 190 StPO eingestellt werden (arg „weitere“ [mithin bereits von Seiten der Kriminalpolizei oder der Staatsanwaltschaft durch Ermittlungen oder Zwangsmaßnahmen begonnene] Verfolgung in Z 1 und Z 2). A limine zurückgelegte Anzeigen oder sonst nicht zum Anlass für Ermittlungen genommene Sachverhalte sind kein Fall des § 190 StPO, lösen folglich keine Informations und Verständigungspflichten aus und sind kein Gegenstand einer Fortführung nach §§ 195 f StPO. Irrig wie hier von der Staatsanwaltschaft erteilte Belehrungen über die Zulässigkeit eines Antrags auf Fortführung eines nicht geführten Ermittlungsverfahrens ändern daran nichts, ebensowenig die rechtsfehlerhafte Beurteilung des eigenen Vorgehens als Einstellung nach „§ 190 Z 1 StPO“ durch die Staatsanwaltschaft. Indem die angeordnete Fortführung des vom Gesetz verlangten Bezugspunkts eines (recte) nach den §§ 190 bis 192 StPO beendeten Ermittlungs verfahrens entbehrt, verletzt sie das Gesetz in § 196 Abs 2 (vierter Fall) StPO.
Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Begründung für die Zurücklegung der Anzeige auf Verfahrensführung zum selben Prozessgegenstand Bezug genommen hat, liegt darin, wie zur Klarstellung angemerkt sei, keine Fortführungsanordnung samt gleichzeitiger Einstellung.
Der Oberste Gerichtshof sah sich nach § 292 letzter Satz StPO bestimmt, den für Mag. Josef W*****, Ferdinand S*****, Karl Po***** und Dr. Theobald M***** nachteiligen Beschluss aufzuheben und den Fortführungsantrag der Helene P***** in Ermangelung eines Ermittlungsverfahrens als Bezugspunkt der Antragstellung zurückzuweisen (§ 196 Abs 2 StPO).
Zutreffend zeigt die Nichtigkeitsbeschwerde überdies eine verfehlte Beurteilung des Verbots wiederholter Strafverfolgung durch die in der Beschlussbegründung vertretene Ansicht auf, „der Grundsatz 'ne bis in idem'“ verhindere „nur eine neuerliche Entscheidung bzw Verurteilung in derselben Sache. Ein neuerliches Ermittlungsverfahren“ stelle „sohin keinesfalls einen Verstoß gegen den Grundsatz 'ne bis in idem' dar“. Das widerspricht dem klaren Wortlaut nicht nur des § 17 StPO, sondern auch des I. Abschnitts des 16. Hauptstücks der StPO, wo auf „Verfolgung“, nicht „Entscheidung bzw Verurteilung“ abgestellt wird (vgl auch Art 4 Abs 1 7. ZPMRK; zum Ganzen Nordmeyer , WK StPO § 190 Rz 20).
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