Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Dr. Michel Kwapinski und Mag. Fürnkranz als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bitsakos als Schriftführer in der Strafsache gegen Stefan W***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 und 3 und Abs 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten Christopher Wo***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. Jänner 2013, GZ 152 Hv 173/12v 80, in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner, des Angeklagten Christopher Wo***** und seiner Verteidigerin Dr. Wagner, zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem Christopher Wo***** betreffenden Ausspruch über die Höhe des bedingt nachgesehenen Teils der teilbedingten Strafnachsicht nach § 43a Abs 3 StGB aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:
Der bedingt nachgesehene Teil der über Christopher Wo***** verhängten Freiheitsstrafe beträgt acht Monate.
Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche der Angeklagten Stefan W***** und Michael Z***** enthält, wurde Christopher Wo***** des teilweise als Beitragstäter begangenen „Verbrechens“ (zufolge Abs 3 richtig: Vergehens) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 3 SMG, §§ 15, 12 dritter Fall StGB (A/I/2, A/II und B) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (A/III) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten verurteilt. Nach § 43a Abs 3 StGB wurde der Vollzug eines Teils dieser Freiheitsstrafe im Ausmaß von acht Monaten und zwei Tagen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen, sodass der unbedingte Strafteil weniger als einen Monat („vier Wochen“ [ON 79 S 32] oder 28 Tage) beträgt.
Nach dem Schuldspruch hat Christopher Wo***** soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -
I./ in Wien und anderen Orten im Bundesgebiet, wobei er an Suchtmittel gewöhnt war und die nachfolgenden Straftaten vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, und zwar
A./ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Heroin mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 4,30 % Heroin, 0,4 % „Acetylcodein“ und 1,14 % Monoacetylmorphin,
I./ anderen überlassen, und zwar,
2./ am 17. September 2012
a./ Michael Z***** 5 g;
b./ Stefan W***** 5 g;
c./ Michael H***** 7 g;
II./ anderen zu überlassen versucht, und zwar am 17. September 2012 Mario R***** und Vanessa M***** eine nicht mehr festzustellende Menge;
III./ erworben und besessen, und zwar von Mitte 2010 bis 17. September 2012 eine nicht mehr festzustellende Menge;
B./ zu den bei A./I./1./c./ bis k./ angeführten strafbaren Handlungen des Stefan W*****, der (A/I/1) in der Zeit von April bis 17. September 2012 insgesamt zumindest 950 g (US 7 f: zumindest 40,85 g Heroin und 10,83 g Monoacetylmorphin) Christopher Wo***** (a), Michael Z***** (b), Daniel Sch***** (c), Marion B***** (d), Mathias Sc***** (e), Dominik P***** (f), Ewald St***** (g), Michael H***** (h), Mario R***** (i), Vanessa M***** (j), sowie den unbekannten „Toni“, „Achmet“, „Caro“, „Sascha“, „Arnold“ und „Krausi“ überlassen hat, beigetragen, und zwar betreffend eine die Grenzmenge jedenfalls übersteigende Menge, nicht jedoch das 15 fache der Grenzmenge übersteigende Menge, und zwar
I./ indem er Stefan W***** von April 2012 bis September 2012 in mehrfachen Angriffen zum ausschließlichen Zweck des Suchtgifterwerbs großteils abwechselnd mit Michael Z***** mit einem Pkw nach Wien und anschließend zurück nach R***** chauffiert, wobei sie wussten, dass Stefan W***** dort das Suchtgift anderen überlassen wird;
II./ indem er Stefan W***** Räumlichkeiten zur Abwicklung der Suchtgiftverkäufe zur Verfügung stellte.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das Alter unter 21 Jahren, das Geständnis, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist und die teils untergeordnete Rolle, als erschwerend hingegen das Zusammentreffen von drei strafbaren Handlungen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB) und die Tatwiederholung im langen Deliktszeitraum.
Gegen den Strafausspruch richtet sich die ausschließlich auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte, erkennbar zum Nachteil des Angeklagten ausschließlich die Höhe des gemäß § 43a Abs 3 StGB bedingt nachgesehenen Teils der teilbedingten Strafnachsicht kritisierende Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die berechtigt ist.
Nach § 43a Abs 3 letzter Satz StGB muss bei Gewährung der bedingten Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe der nicht bedingt nachgesehene Teil mindestens einen Monat betragen und darf ein Drittel der Strafe nicht übersteigen.
Durch die Bemessung des unbedingten Teils mit (nur) „vier Wochen“ (28 Tagen) hat das Erstgericht seine Strafbefugnis bei Gewährung teilbedingter Strafnachsicht überschritten (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO; Ratz , WK StPO § 281 Rz 671 mwN; Jerabek in WK² StGB § 43a Rz 13).
Die aus dem Spruch ersichtliche Relation zwischen dem unbedingten und dem bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe entspricht nunmehr § 43a Abs 3 StGB (RIS Justiz RS0091988 [T10, T13 bis T15]).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390 Abs 1 StPO.
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