Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*****Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch Dr. Harald Schwendinger und Dr. Brigitte Piber, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 13.110,28 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 12. November 2012, GZ 2 R 109/12f 26, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 12. April 2012, GZ 12 Cg 38/09z 19, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 908,64 EUR (darin enthalten 151,44 EUR an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
1. Der Oberste Gerichtshof ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an den Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Die Revision ist nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen, in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfrage des materiellen oder des Verfahrensrechts abhängt. Dies ist hier nicht der Fall. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Satz 4 ZPO).
2. Die Beklagte erblickt eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin, dass das Berufungsgericht keine mündliche Verhandlung anberaumt, aber dennoch zusätzliche Feststellungen getroffen hat.
War wie hier mit Einverständnis der Parteien Grundlage der erstgerichtlichen Entscheidung nur eine mittelbare Beweisaufnahme, dann haben die Parteien im Berufungsverfahren auch nur ein Recht auf Wiederholung dieser mittelbaren Beweisaufnahme. Die mangelnde Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung, die nur den Zweck hätte, die mittelbar aufgenommenen Beweise (neuerlich) zu verlesen, kann aber keinen relevanten Verfahrensmangel darstellen, auch wenn das Berufungsgericht ergänzende Feststellungen aus den mittelbar aufgenommenen Beweisen trifft (RIS Justiz RS0040610; insbesondere 1 Ob 189/03f, 2 Ob 59/09d).
3. Nach Art 7.2 der Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB 1993) muss der Täter den Schaden zumindest bedingt vorsätzlich zufügen, um diesen Ausschlusstatbestand zu verwirklichen. Ob der Haftpflichtversicherte eine Schadenszufügung in Kauf genommen hat, ist eine Tatfrage (RIS Justiz RS0081689, RS0087591).
3.1 Bei der Bestimmung Abschnitt A.3 der Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB 1993) handelt es sich um einen Risikoausschluss (RIS Justiz RS0081678, RS0081866). Die Versicherung ist nur dann leistungsfrei, wenn der Versicherungsfall einerseits grob fahrlässig herbeigeführt wurde und andererseits bewusst gegen geltende Gesetze, Verordnungen und behördliche Vorschriften verstoßen wird. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorhanden sein. Die Leistungsfreiheit der Versicherung setzt daher nicht das Kennenmüssen, das heißt einen grob fahrlässigen Verstoß gegen Vorschriften voraus, sondern einen bewussten, das heißt vorsätzlichen Verstoß (7 Ob 264/04f, 7 Ob 136/05h). Der Versicherungsnehmer muss die Verbotsvorschrift zwar nicht in ihrem Wortlaut und in ihrem genauen Umfang kennen, er muss sich aber bei seiner Vorgangsweise bewusst sein, dass er damit gegen Vorschriften verstößt, muss also das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seiner Handlungsweise haben (RIS Justiz RS0052282).
4. Das Berufungsgericht würdigte im Wesentlichen die Aussage des Geschäftsführers der Versicherungsnehmerin der Beklagten, mit deren Verlesung die Parteien im erstgerichtlichen Verfahren einverstanden waren. Es kam zum Ergebnis, weder feststellen zu können, ob der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin der Beklagten im Zeitpunkt der Installation des Heizungskessels ein künftiges überhitzungsbedingtes Bersten desselben als wahrscheinlich erkannt und in Kauf genommen hat, noch ob er zu diesem Zeitpunkt die ÖNORM B8131 gekannt hat. Diese Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren nicht überprüfbar.
Die Beklagte konnte ausgehend von diesen Feststellungen die von ihr behaupteten Haftungsausschlüsse nicht unter Beweis stellen.
5. Die Frage, ob der Anscheinsbeweis tatsächlich erbracht wurde, gehört zur nicht revisiblen Beweiswürdigung, die Frage der Zulässigkeit des Anscheinsbeweises zur rechtlichen Beurteilung (RIS Justiz RS0022624 ua). Der Anscheinsbeweis ist nur dann zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht. Er darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen zu füllen (RIS Justiz RS0040287, RS0022624). Eine Verschiebung der Beweislast soll nur dann in Betracht kommen, wenn ein allgemeiner, für jedermann in gleicher Weise bestehender Beweisnotstand gegeben ist und objektiv typische, also auf allgemein gültigen Erfahrungssätzen beruhende Geschehnisabläufe für den Anspruchswerber sprechen (RIS Justiz RS0039895).
Im vorliegenden Fall hat kein prima facie Beweis Platz zu greifen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach die subjektive Kenntnis eines Heizungsbauers über den Inhalt der ÖNORM B8131 typischer Weise deshalb gegeben ist, weil die in dieser ÖNORM genannten sicherheitstechnischen Einrichtungen an sich zum Grundwissen eines Heizungsbauers gehören würden. Kennen ist gerade nicht mit Kennenmüssen gleichzusetzen.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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