Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei C***** snc, *****, Italien, vertreten durch Petsch Frosch Klein Arturo Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die verpflichtete Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Frieders Tassul Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen 80.791,30 EUR sA, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 11. Jänner 2013, GZ 17 R 137/12m 20, womit infolge Rekurses der verpflichteten Partei der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 1. Oktober 2012, GZ 10 E 5046/11d 17, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird dahin Folge gegeben, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Der betreibenden Partei werden für ihren Revisionsrekurs 2.724,90 EUR (darin 1.014 EUR Barauslagen) als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Begründung:
Die damals beklagte GmbH (nun: verpflichtete Partei) hatte sich in einem am 4. März 2011 vor dem Landesgericht Wiener Neustadt abgeschlossenen Vergleich zur Zahlung von 98.465,17 EUR sA an die nun betreibende Partei verpflichtet. Am 22. Juli 2011 beantragte die betreibende Partei beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien zur Hereinbringung einer restlichen Kapitalforderung von 73.465,17 EUR sA die Forderungsexekution nach § 294a EO (!), die Fahrnisexekution, die zwangsweise Pfandrechtsbegründung ob Liegenschaftsanteilen der verpflichteten Partei an einer im Sprengel des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien gelegenen Liegenschaft sowie die Pfändung ihres Handels und Gastgewerbes einschließlich der diesen Gewerben zugrundeliegenden Gewerbeberechtigungen am Standort M ***** sowie an der Betriebsstätte in Wien.
Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien bewilligte die Exekution antragsgemäß. Das Zwangspfandrecht wurde ob den Anteilen der verpflichteten Partei unter CLNr 15 eingetragen. Diesem Zwangspfandrecht geht ausschließlich ein Höchstbetragspfandrecht zugunsten einer Bank über 160.000 EUR (CLNr 12) vor.
Das Fahrnis und Rechteexekutionsverfahren „betreffend Standort M ***** “ wurde vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien am 9. September 2011 gemäß § 44 JN an das Bezirksgericht Mödling überwiesen (ON 5); die Zustellung des Beschlusses an die betreibende Partei wurde vom Bezirksgericht Mödling am 16. September 2011 veranlasst (ON 6).
Der Gerichtsvollzieher des Bezirksgerichts Mödling führte am 18. Oktober 2011 und am 19. Oktober 2011 zwei Vollzugsversuche in M ***** durch. Der Vollzugsversuch am 18. Oktober 2011 war erfolglos, weil der Vollzugsort versperrt war. Am 19. Oktober 2011 erhielt der Gerichtsvollzieher die Information, dass die verpflichtete Partei nicht mehr am Vollzugsort, einem Restaurant, etabliert sei. Laut Vollzugsbericht konnte die Pfändung am Vollzugsort „hinten rechts erster Raum“ mangels pfändbarer Gegenstände nicht vollzogen werden. Noch am 19. Oktober 2011 meldete sich ein Herr C ***** telefonisch beim Gerichtsvollzieher, dass er hinsichtlich der Exekution Ratenzahlungen beim Gerichtsvollzieher leisten wolle (ON 8).
Mit Schriftsatz vom 10. November 2011 schränkte die betreibende Partei die betriebene Forderung infolge Zahlung von 5.000 EUR am 24. Oktober 2011 und von weiteren 5.000 EUR am 7. November 2011 auf 70.971,30 EUR sA ein (ON 9).
Aufgrund des eingangs erwähnten Vergleichs vom 4. März 2011 hat das Bezirkgericht Innere Stadt Wien der betreibenden Partei zur Hereinbringung von 78.738,49 EUR sA am 18. Juli 2012 die Exekution durch Zwangsverwaltung der oben angeführten Liegenschaftsanteile der verpflichteten Partei in Wien bewilligt; die Zwangsverwaltung wurde im Grundbuch unter CLNr 17 angemerkt.
Am 8. August 2012 brachte die verpflichtete Partei beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien eine auf Aufrechnung mit behaupteten Provisionsansprüchen gestützte Oppositionsklage ein und beantragte die Aufschiebung der Exekution gemäß § 42 Abs 1 Z 5 EO, und zwar in Bezug auf die Fahrnisexekution (wohl einschließlich Rechteexekution) und die Exekution durch Zwangsverwaltung.
Die Fortführung der Exekution wäre mit der Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils für die verpflichtete Partei verbunden. In Bezug auf die Fahrnisexekution sei die Gefahr als offenbar bestehend anzunehmen. Die in Zwangsverwaltung gezogenen Liegenschaftsanteile habe die verpflichtete Partei zum Betrieb eines Restaurants an eine GmbH vermietet; aus der Vermietung erziele sie monatliche Einkünfte von derzeit 1.153 EUR. Diese Mieteinnahmen würden dringend benötigt, um die Eröffnung des Konkursverfahrens abzuwenden; bereits am 5. bzw 6. Juli 2012 hätten zwei Gläubiger der verpflichteten Partei Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der verpflichteten Partei gestellt. Im Fall der Stattgebung der Oppositionsklage müssten die inzwischen von der verpflichteten Partei geleisteten Zahlungen im Sitzstaat der betreibenden Partei (Italien) rückgefordert werden, was die Rechtsverfolgung erheblich erschwere.
Die Aufschiebung der Exekutionsverfahren bedeute keine Verschlechterung der Aussichten der betreibenden Partei auf Einbringlichmachung ihrer Forderung. Sollte es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen, wären allfällige noch der hier betreibenden Partei zufließenden Zahlungen nach den Vorschriften der IO anfechtbar. Es trete daher durch die Aufschiebung der Exekution keine (weitere) Gefährdung der Einbringlichmachung ein, die nicht ohnedies bereits gegeben wäre. Für den Fall, dass der verpflichteten Partei die Abwendung des Insolvenzverfahrens gelinge und sie mit ihrer Oppositionsklage nicht durchdringe, sei von einer Verbesserung der Chancen der betreibenden Partei zur Einbringlichmachung der exekutiv betriebenen Forderung auszugehen. Die betreibende Partei sei weiters durch ein befriedigungstaugliches Zwangspfandrecht auf den oben genannten Liegenschaftsanteilen abgesichert. Im Hinblick auf diese Umstände, insbesondere die grundbücherliche Besicherung werde beantragt, vom Auftrag einer Sicherheitsleistung abzusehen. Sollte eine solche für unabdingbar gehalten werden, sei davon auszugehen, dass im Wege der Zwangsverwaltung 1.153 EUR monatlich lukriert werden könnten, die ordnungsgemäße Zahlung der Mieterin vorausgesetzt. Bei einer zu erwartenden Verfahrensdauer von sechs Monaten ergebe dies 6.918 EUR als Höchstgrenze einer Sicherheitsleistung.
Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien trat den Antrag auf Aufschiebung der Fahrnisexekution am 11. September 2012 zuständigkeitshalber dem Bezirksgericht Mödling ab (ON 15) und wies schließlich den Aufschiebungsantrag in Bezug auf die Zwangsverwaltung am 3. Oktober 2012 mit der Begründung ab, dass die Gefahr, seine weiteren Gläubiger möglicherweise nicht befriedigen zu können, für sich allein kein geeignetes Aufschiebungsinteresse darstelle; der Sitz der betreibenden Partei in Italien begründe ebenfalls kein Aufschiebungsinteresse (ON 7 im Zwangsverwaltungsakt des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien).
Das Bezirksgericht Mödling übermittelte den Aufschiebungsantrag am 17. September 2012 der betreibenden Partei zur allfälligen Äußerung binnen acht Tagen. Die Aufforderung wurde der betreibenden Partei am 18. September 2012 zugestellt. Eine Äußerung erfolgte nicht (ON 16).
Mit Beschluss vom 1. Oktober 2012 hat das Erstgericht die Fahrnisexekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Oppositionsklage gemäß § 42 Abs 1 Z 5 EO unter der Bedingung aufgeschoben, dass zur Sicherstellung des Anspruchs der betreibenden Partei 71.000 EUR erlegt werden. Die Aufschiebung bereits vollzogener Exekutionsakte dürfe gemäß § 43 Abs 2 EO nur gegen volle Sicherheitsleistung bewilligt werden. Dies gelte auch für die noch nicht vollzogene Exekution. Volle Sicherheitsleistung bedeute, dass der Aufschiebungswerber eine Sicherheit in der Höhe des betriebenen Anspruchs an Kapital samt Nebengebühren zu erlegen habe.
Die Entscheidung des Erstgerichts wurde beiden Parteienvertretern jeweils am 3. Oktober 2012 zugestellt.
Das Rekursgericht gab dem gegen die Auferlegung einer Sicherheit gerichteten Rekurs der verpflichteten Partei dahin Folge, dass es die Aufschiebung nicht vom Erlag einer Sicherheitsleistung durch die verpflichtete Partei abhängig machte. Es sprach weiters aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und dass der Revisionsrekurs zulässig sei.
Sei in der Fahrnisexekution bisher keine volle Deckung erzielt worden, sei die Fahrnisexekution grundsätzlich so lange zu vollziehen, bis Deckung erzielt werde. Demnach sei die Exekution hinsichtlich jenes Teils der betriebenen Forderung, der nicht durch Pfandgegenstände gedeckt sei, noch nicht vollzogen. Es sei dann hinsichtlich der bereits gepfändeten Gegenstände die Aufschiebung gegen eine Sicherheitsleistung in der Höhe eines Viertels des Schätzwerts oder die Hälfte des Bleistiftwerts der Pfandgegenstände, hinsichtlich aller sonstigen Exekutionsakte hingegen eine in Bezug auf den nicht gedeckten Teil der betriebenen Forderung volle Sicherheitsleistung zu bewilligen. Zur Ermittlung dieser „vollen“ Sicherheitsleistung sei die Summe des betriebenen Kapitals samt aller Nebengebühren zuzüglich der Zinsen für ein Jahr im Vorhinein zu ermitteln und sodann davon der halbe Schätz , bzw der ganze Bleistiftwert der Pfandgegenstände abzuziehen.
Im vorliegenden Fall wäre, da keine pfändbaren Gegenstände aufgefunden worden seien, grundsätzlich nur gegen volle Sicherheitsleistung aufzuschieben. Fraglich sei, ob der Grundsatz der vollen Sicherheitsleistung dann einzuschränken sei, wenn gleichzeitig neben der Fahrnisexekution weitere Exekutionen bewilligt und vollzogen würden. Im Hinblick auf die mangels Bestreitung als werthaltig zu qualifizierende zwangsweise Pfandrechtsbegründung (CLNr 15) sei hier ein Verzögerungsschaden bei Aufschiebung der Fahrnisexekution zu verneinen, weshalb die Fahrnisexekution ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung aufzuschieben gewesen sei.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Auffassung des Rekursgerichts im Spannungsfeld zur Entscheidung 3 Ob 116/82 stehe, wonach eine pfandrechtliche Sicherstellung den Erlag einer Sicherheit nicht entbehrlich mache.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der betreibenden Partei mit dem primären Antrag auf „Aufhebung der Rekursentscheidung“, weiters mit dem Antrag auf Abänderung dahin,
a) dass die Exekution nicht aufgeschoben werde,
b) in eventu: dass die Aufschiebung nur gegen eine Sicherheitsleistung von zumindest 71.000 EUR bewilligt werde,
c) in eventu: dass dem Erstgericht eine Entscheidung in diesem Sinne aufgetragen werde.
Revisionsrekursgründe werden nicht explizit benannt; nach dem Inhalt der Rechtsmittelschrift werden Nichtigkeit (wegen Nichteinräumung einer Möglichkeit zur Rekursbeantwortung), Mangelhaftigkeit des Verfahrens (wegen Widersprüchlichkeit der Rekursentscheidung) und unrichtige rechtliche Beurteilung (wegen Abweichens von der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs) geltend gemacht.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch im Sinne einer Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung berechtigt.
Zusammengefasst wird im Revisionsrekurs ausgeführt, dass ungeachtet der Abtretung mit Beschluss vom 11. September 2012 eine weitere Äußerung der betreibenden Partei zum Aufschiebungsantrag nicht angebracht gewesen wäre; die betreibende Partei habe sich am 18. September 2012 gegenüber dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien gegen die Aufschiebung ausgesprochen, weshalb weitere Äußerungen wie vom Bezirksgericht Hietzing und vom Bezirksgericht Mödling gefordert zu diesem Zeitpunkt entbehrlich erschienen seien. Da der betreibenden Partei nicht die Möglichkeit einer Rekursbeantwortung eingeräumt worden sei, habe auch keine Möglichkeit bestanden, zum Rekursvorbringen der verpflichteten Partei Stellung zu nehmen. Das zugunsten der betreibenden Partei einverleibte grundbücherliche Pfandrecht stelle auch infolge des Rangs nach dem Höchstbetragsrecht der Bank keine ausreichende Sicherheit für die betreibende Partei dar. Die betriebene Forderung könnte erst nach weiterem beträchtlichen Aufwand etwa im Wege einer Zwangsversteigerung hereingebracht werden, ohne dass die Höhe einer Zuweisung aus dem Erlös absehbar wäre.
Dazu wurde erwogen:
1. Das Erstgericht hat die Aufschiebung der Exekution vom Erlag einer Sicherheitsleistung in Höhe von 71.000 EUR abhängig gemacht. Die Wirkung der Aufschiebung tritt in diesem Fall erst mit Erlag der Sicherheitsleistung ein (2 Ob 50/59 = SZ 22/26; Mini , Die Aufschiebung der Exekution [2002] 114). Die betreibende Partei war daher jedenfalls bis zu einem Erlag der aufgetragenen Sicherheit durch die verpflichtete Partei durch den Aufschiebungsbeschluss des Erstgerichts nicht beschwert; die Zustellung des Aufschiebungsbeschlusses löste keine Rechtsmittelfrist für sie aus (vgl zur gleich gelagerten Konstellation bei der einstweiligen Verfügung, deren Vollzug vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, 5 Ob 257/66 = EvBl 1967/37, 48; RIS Justiz RS0005834 und RS0115713).
Somit fällt der betreibenden Partei der Umstand, dass sie seinerzeit keinen Rekurs gegen den ihr zugestellten Aufschiebungsbeschluss erhoben hat, nicht zur Last.
2. Ein Anlass dafür, der betreibenden Partei in dem einseitig gestalteten Exekutionsverfahren ausnahmsweise (RIS Justiz RS0116198 [T1]) die Möglichkeit einer Äußerung zum Rekurs der verpflichteten Partei einzuräumen, ist nicht erkennbar.
3. Entsprechend dem Revisionsrekursvorbringen wurde zuerst (am 11. September 2012, ON 15) der Antrag auf Aufschiebung der Fahrnisexekution zuständigkeitshalber dem Bezirksgericht Mödling abgetreten, das dann (am 17. September 2012) der betreibenden Partei eine Frist von acht Tragen zur allfälligen Äußerung zum Aufschiebungsantrag einräumte.
Auf die Frage, ob die betreibende Partei gehalten gewesen wäre, entsprechend dieser Aufforderung des Erstgerichts eine Äußerung zum Aufschiebungsantrag abzugeben, kommt es aber nicht an, weil eine Zustimmungsfiktion durch Nichtäußerung schon deshalb nicht eintreten konnte, weil das Erstgericht eine solche Rechtsfolge nach § 55 Abs 2 iVm § 56 Abs 2 und 3 EO nicht angedroht hatte (RIS Justiz RS0002078).
4. Die Behauptungs und Bescheinigungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Aufschiebung der Exekution soweit sie nicht offenkundig sind liegt bei der die Aufschiebung beantragenden verpflichteten Partei (RIS Justiz RS0001421). Will die verpflichtete Partei auch erreichen, dass die Exekution ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung aufgeschoben wird, muss sie im Hinblick auf § 44 Abs 2 Z 3 EO grundsätzlich auch behaupten und bescheinigen, dass durch die begehrte Exekutionsaufschiebung die Befriedigung des Gläubigers nicht gefährdet wird (RIS Justiz RS0001672; der Rechtssatz RS0001690 ist hier nicht einschlägig). In gleicher Weise muss die verpflichtete Partei, die in einem Aufschiebungsantrag behauptet, ihr drohe bei Nichtaufschiebung der Verlust eines Geldbetrags, bescheinigen, dass sie die bezahlten Geldbeträge vom betreibenden Gläubiger nicht mehr zurückerhalten werde (RIS
4.1. Wenn Aufschiebungsgründe vorliegen, bejaht der Oberste Gerichtshof bei der Fahrnisexekution die Offenkundigkeit eines Vermögensnachteils des Aufschiebungswerbers (RIS Justiz RS0001745), weil bei der Versteigerung von Fahrnissen häufig nicht der Preis erzielt wird, der zur Wiederbeschaffung der Gegenstände erforderlich ist (RIS Justiz RS0001564). Diese Offenkundigkeit wird selbst dann bejaht, wenn noch keine Gegenstände gepfändet wurden. Die Aufschiebung wird dann aber nur gegen Sicherheitsleistung bewilligt (RIS Justiz RS0001590 [T8]; Deixler Hübner in Burgstaller/Deixler Hübner , EO [14. Lfg März 2010] § 44 Rz 3 mwN).
4.2. Entgegen der Ansicht der verpflichteten Partei kann wegen des für die betriebene Forderung begründeten Zwangspfandrechts nicht vom Erlag einer Sicherheit abgesehen werden: Das auf den Liegenschaftsanteilen der verpflichteten Partei begründete Zwangspfandrecht haftet der betreibenden Partei nur für die Forderung, deretwegen Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet wurden, nicht aber auch für das besondere Interesse auf Ersatz eines durch die Aufschiebung entstehenden Schadens (3 Ob 116/82 = RIS Justiz RS0001638 [T2]).
4.3. Die Aufschiebung einer noch nicht vollzogenen Exekution kann nur bei Leistung der Sicherheit für die volle Befriedigung des vollstreckbaren Anspruchs bewilligt werden (RIS Justiz RS0001590 [T5]).
4.4. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Erstgerichts zutreffend, die Aufschiebung der Fahrnisexekution vom Erlag einer Sicherheitsleistung in Höhe von 71.000 Euro abhängig zu machen.
5. In diesem Sinn ist dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei dahin Folge zu geben, dass die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt wird.
Der betreibenden Partei sind die Kosten ihres Revisionsrekurses auf der Basis des Betrags der Sicherheitsleistung hinsichtlich dessen sie obsiegt hat (RIS Justiz RS0001933) zuzusprechen (§§ 41, 50 ZPO iVm § 78 EO). Der Tarifansatz beträgt bei einem Streitgegenstand von 71.000 EUR 1.140,60 EUR; die Pauschalgebühren nach TP 12a GGG iVm TP 4 GGG betragen 1.014 EUR.
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