Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation (VKI), Wien 6, Linke Wienzeile 18, vertreten durch Dr. Stephan Briem, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I*****gesellschaft mbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Ludwig Beurle und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 1.140,52 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 23. Jänner 2013, GZ 6 R 188/12b 26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Endurteil des Landesgerichts Linz vom 21. September 2012, GZ 5 Cg 59/11p 22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung nunmehr zu lauten hat:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 1.140,52 EUR samt 4 % Zinsen und 4 % Zinseszinsen seit 2. 1. 2012 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.855,78 EUR (darin 642,63 EUR USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.017,96 EUR (darin 609,66 EUR USt und 1.360 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Entscheidungsgründe:
Über Vermittlung eines Finanzdienstleistungs-unternehmens beteiligten sich R***** S***** und H***** G***** (in der Folge: stille Gesellschafter) mit schriftlicher Erklärung vom 12. 10. 2004 als atypisch stille Gesellschafter an der beklagten GesmbH Co KG. Sie verpflichteten sich, je zehn Anteile an der beklagten Gesellschaft zu übernehmen und an sie für eine Laufzeit von 120 Monaten zur Erfüllung der gesamten Vertragssumme jeweils monatlich mindestens 60,56 EUR zu zahlen. Für beide stillen Gesellschafter war die vertraglich garantierte Verzinsung von 6 % pa wesentlicher Bestandteil der Beteiligung. Mit Schreiben vom 25. 5. 2009 teilte ihnen die Beklagte mit, in Anlehnung an eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs die Verzinsung der geleisteten Einlage einzustellen und künftige Ausschüttungen nur mehr für den Fall vorzunehmen, dass diese durch den Reingewinn der Gesellschaft abgedeckt seien. Die stillen Gesellschafter wandten sich daraufhin an den klagenden Verein für Konsumenteninformation und erfuhren von ihm im Mai 2009 erstmals, dass die Beklagte Verluste zu verzeichnen habe. Über Anraten des Klägers stellten die stillen Gesellschafter daraufhin mit Mai, Juni oder Juli 2009 ihre monatlichen Einzahlungen ein. Mit Schreiben vom 18. 10. 2010 kündigten sie gegenüber der Beklagten ihre Beteiligung mit sofortiger Wirkung und verlangten die Rückerstattung aller bisherigen Zahlungen. Sie erklärten, dass der Wegfall der garantierten jährlichen Verzinsung von 6 % eine wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage bedeute, die sie zur sofortigen Aufkündigung des Gesellschaftsverhältnisses nach § 184 Abs 1 UGB berechtige. Die Beklagte erhielt die Kündigungsschreiben, akzeptierte die Kündigung jedoch nicht. Mit Vereinbarung vom 15. 2. 2011 traten die stillen Gesellschafter ihre Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis zur Beklagten dem Kläger zur Klagsführung und zum Inkasso ab. Die stillen Gesellschafter hatten jeweils sechs Geschäftsanteile erworben; ihre Verrechnungskonten wiesen Guthaben von 570,25 EUR und 570,27 EUR auf.
Das Erstgericht schloss die mündliche Verhandlung am 12. 12. 2011 . Es wies mit Teilurteil vom 24. 1. 2012 das Begehren, es werde mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung der atypischen stillen Gesellschaft zwischen den stillen Gesellschaftern und der Beklagten durch Zugang des Kündigungsschreibens vom 18. 10. 2010 rechtswirksam erfolgt sei, mit Beschluss zurück und das Leistungsbegehren auf Rückzahlung von 10.990,78 EUR sowie das Eventualbegehren auf Rückzahlung von 10.990,78 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers aus den Beteiligungen ab; hingegen verpflichtete es die Beklagte, über das Auseinandersetzungsguthaben aus den Beteiligungen Rechnung zu legen und behielt das Eventualbegehren, das Guthaben auf den Verrechnungskonten der stillen Gesellschafter von 1.140,52 EUR sA sowie das sich aus der Rechnungslegung ergebende Auseinandersetzungsguthaben samt Zinsen nach Bezifferung dieses Begehrens binnen 14 Tagen an den Kläger zu zahlen, dem zu fällenden Endurteil vor.
Diese Entscheidung änderte das Oberlandesgericht Linz mit in Rechtskraft erwachsenem Teilurteil vom 27. 6. 2012 dahin ab, dass es das Rechnungslegungsbegehren und das Begehren auf Leistung des sich aus der Rechnungslegung ergebenden Auseinandersetzungsguthabens abwies; im Übrigen bestätigte es die erstgerichtliche Entscheidung. Das außerordentliche Kündigungsrecht sei zwar verfristet, das Kündigungsschreiben vom 18. 10. 2010 sei jedoch in eine ordentliche Vertragskündigung zum 2. 1. 2012 umzudeuten.
Der Kläger stellte am 20. 9. 2012 einen „Fortsetzungsantrag“ mit dem Hinweis, dass die Beklagte eine Auszahlung des auf den Verrechnungskonten der stillen Gesellschafter erliegenden Guthabens verweigere.
Das Erstgericht gab im fortgesetzten Verfahren (ohne eine weitere Tagsatzung durchzuführen) mit Endurteil vom 21. 9. 2012 dem noch unerledigten restlichen Zahlungsbegehren von 1.140,52 EUR samt Zinsen seit 2. 1. 2012 (betreffend das Guthaben der stillen Gesellschafter auf ihren Verrechnungskonten) statt und wies ein Zinsenmehrbegehren ab. Aufgrund der bisherigen Verfahrensergebnisse könne bereits endgültig über den Anspruch entschieden werden, sodass eine Verfahrensfortsetzung nicht erforderlich sei. Die stillen Gesellschafter hätten einen Anspruch auf Rückvergütung des Guthabens, der mit Wirksamkeit der (umgedeuteten) ordentlichen Kündigung am 2. 1. 2012 fällig geworden sei.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil; es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Nach Punkt VII. lit b) des Gesellschaftsvertrags erfolge der Beitritt des stillen Gesellschafters durch Unterfertigung der Beteiligungserklärung in Form des Sparplans, indem dem stillen Gesellschafter für die Zeichnung von jeweils zehn Anteilen ein Anteil mit dem Beteiligungsfaktor 0,1 vorzeitig zugeteilt werde, dies unabhängig von der geleisteten Einzahlung. Punkt VI. sehe vor, dass der stille Gesellschafter auch im Hinblick auf vorzeitig zugeteilte Anteile bereits am Gewinn und Verlust beteiligt sei. Aufgrund der vorzeitigen Zuteilung der Anteile teile der Ansparplan (das angesparte Guthaben, welches sich auf den Verrechnungskonten befinde) das rechtliche Schicksal der erworbenen Anteile. Im Ergebnis sei somit auch hier von einer Verfristung der außerordentlichen Kündigung infolge schlüssigen Verzichts (§ 863 ABGB) auszugehen, da das Kündigungsrecht während eines Zeitraums von 16 Monaten nicht ausgeübt worden sei. Die Beklagte habe den Erhalt der beiden Kündigungsschreiben der stillen Gesellschafter vom 18. 10. 2010 zugestanden. Deren Beteiligung als atypisch stille Gesellschafter datiere vom 12. 10. 2004. Die Übergangsbestimmungen zum Handelsrechts Änderungsgesetz (HRÄG) bestimmten in § 907 Abs 8 UGB, dass das zweite Buch (§§ 105 188 UGB), sofern wie hier nichts anderes bestimmt worden sei, auch auf Gesellschaften anzuwenden sei, die vor dem 1. 1. 2007 errichtet worden seien. Damit seien im Anlassfall die Kündigungsnormen der §§ 132 und 184 UGB in der Fassung des HRÄG BGBl I Nr 120/2005 anzuwenden. Das ordentliche Kündigungsrecht sei in Punkt III. des Gesellschaftsvertrags (Beilage ./E) geregelt. Danach werde das Gesellschaftsverhältnis auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und könne von den Gesellschaftern unter Einhaltung einer halbjährigen Kündigungsfrist zum 2. 1. des Folgejahres aufgekündigt werden, frühestens jedoch nach Ablauf von fünf Jahren ab Erwerb des jeweiligen Anteils. Nach Punkt III. lit b) sei im Falle der Beteiligung in Form des Sparplans eine Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch den stillen Gesellschafter erst nach Leistung der gesamten vereinbarten Vermögenseinlage zulässig. Teilkündigungen von Einlagen in der Höhe von Nominale 10.000 ATS oder eines Vielfachen davon seien dann zulässig, wenn die Anteile bereits voll einbezahlt seien. Im Umfang der zulässigen Teilkündigung erfolge eine Herabsetzung der vereinbarten Gesellschaftseinlage. Nach Punkt VII. lit b) des Gesellschaftsvertrags würden die monatlich geleisteten Einzahlungen einem Verrechnungskonto zu Gunsten des Zeichners gutgeschrieben, bis der Gegenwert eines Anteils erreicht sei. Nach diesem Inhalt des Gesellschaftsvertrags sei somit das auf dem Verrechnungskonto vorhandene Guthaben der stillen Gesellschafter das noch nicht dem Wert eines Anteils entspreche einer Teilkündigung nach Punkt III. lit a) und b) noch nicht zugänglich. Zu prüfen bleibe daher, ob diese vertraglich vereinbarte ordentliche Kündigung nach Punkt III. lit a) und b) des Gesellschaftsvertrags den gesetzlichen Kündigungsvorschriften des UGB entspreche.
Nach § 184 Abs 1 UGB finde auch § 132 UGB auf die Kündigung der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter oder durch einen Gläubiger entsprechende Anwendung. Nach § 132 Abs 1 UGB könne die Kündigung eines Gesellschafters, wenn die Gesellschaft für unbestimmte Zeit eingegangen sei, nur für den Schluss eines Geschäftsjahres erfolgen; sie müsse mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkt stattfinden. Nach Abs 2 leg cit sei eine Vereinbarung, durch die das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder in anderer Weise als durch angemessene Verlängerung der Kündigungsfrist erschwert werde, nichtig. Aus Punkt III. des Gesellschaftsvertrags gehe hervor, dass nicht nur eine Verlängerung der Kündigungsfrist vereinbart worden sei, sondern eine Erschwerung der Kündigung darin liege, dass die verlängerte Kündigungsfrist von fünf Jahren an die Leistung der gesamten vereinbarten Vermögenseinlage bzw den Erwerb eines gesonderten Gesellschaftsanteils gekoppelt werde. In diesem Erfordernis liege deshalb eine unzulässige Erschwerung, weil damit erhebliche finanzielle Nachteile für den Kündigenden verbunden seien. Eine solche Verlängerung der ordentlichen Kündigungsfrist sei daher unzulässig und führe nach § 132 UGB zur Teilnichtigkeit dieser Vereinbarung, soweit diese eine fünfjährige Kündigungsfrist ab Erwerb des jeweiligen Anteils (Punkt III. lit a) vorsehe bzw die Kündigung erst nach Leistung der gesamten vereinbarten Vermögenseinlage für zulässig erkläre (Punkt III. lit b). Die ordentliche Kündigung zum 2. 1. 2012 sei deshalb wirksam. Daraus folge die Rückforderbarkeit der auf das Verrechnungskonto geleisteten Anzahlungen in Höhe von 1.140,52 EUR gemäß § 1435 ABGB.
Die Revision ist zulässig: Nach § 502 Abs 5 Z 3 ZPO gelten die Abs 2 und 3 nicht für Rechtsstreitigkeiten, in denen ein im § 29 KSchG genannter Verband einen ihm zur Geltendmachung abgetretenen Anspruch gegen eine Partei klagsweise geltend macht. Die zivilprozessualen Sonderbestimmungen für die in § 29 KSchG genannten Verbände sind auch dann anzuwenden, wenn sie die ihnen von Konsumenten abgetretenen Ansprüche im Rahmen ihres Verbandszwecks geltend machen (vgl RIS Justiz RS0124402).
Das Rechtsmittel ist im Rahmen eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens ( Kodek in Rechberger ZPO 3 § 471 Rz 4; Zechner in Fasching/Konecny 2 IV/1 § 506 ZPO Rz 14 mwN; 4 Ob 3/06d; RIS Justiz RS0041774) auch berechtigt.
1. Nach § 406 ZPO ist die Verurteilung zu einer Leistung nur zulässig, wenn ihre Fälligkeit zum Zeitpunkt der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist. Der in der Klage geltend gemachte Anspruch muss daher spätestens zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz fällig sein, widrigens die Klage abzuweisen ist ( Rechberger in Rechberger , ZPO 3 § 406 Rz 7). Maßgebend ist der Schluss der Verhandlung, nicht der Zeitpunkt der Urteilsschöpfung (RIS Justiz RS0036969).
2.1. Von diesem Grundsatz ausgenommen sind nur Ansprüche mit Unterhaltscharakter ( Fucik in Fasching/Konecny ² III § 406 ZPO Rz 25 f; Rechberger aaO Rz 8; 4 Ob 30/07a). Unter Anerkennung besonderer Interessenlagen hat die Rechtsprechung § 406 Satz 2 ZPO auch auf nicht fällige Leistungen aus Dauerschuldverhältnissen oder aus Verträgen, die zu sukzessiven Lieferungen verpflichten, ausgedehnt (7 Ob 2337/96v = RIS Justiz RS0041120 [T5]). Gerechtfertigt ist ein in die Zukunft greifender Leistungsbefehl ausnahmsweise durch den Zweck, einen Titel zu schaffen, der Verzögerungen, die die Existenz oder doch zumindest wichtige Lebensbelange des Klägers gefährden könnten, durch neuerliche Klagsführung verhindern soll (7 Ob 2337/96v).
2.2. Ein solcher Ausnahmefall liegt entgegen der Auffassung des Klägers in der Revisionsbeantwortung im Anlassfall nicht vor, bei dem es um (dem Kläger abgetretene) Ansprüche stiller Gesellschafter geht, die nach Aufkündigung ihrer Beteiligung von der Gesellschaft die Auszahlung von auf Verrechnungskonten zu ihren Gunsten gutgeschriebenen Beträgen begehren.
3. § 406 ZPO ist von Amts wegen zu beachten (vgl RIS Justiz RS0041116 [T4]).
4. Schon die allgemeine Bestreitung des erhobenen Klagsanspruchs verpflichtet das Gericht, die Frage zu prüfen, ob die Fälligkeit der Leistung zur Zeit der Urteilsfällung bereits eingetreten war; es bedarf dazu keiner besonderen Einrede (RIS
5.1. Dass die außerordentliche Kündigung der stillen Gesellschafter mit Schreiben vom 18. 10. 2010 verfristet und damit unwirksam und in eine ordentliche Kündigung zum 2. 1. 2012 umzudeuten war, ist in dritter Instanz nicht mehr strittig bzw mangels Bekämpfung durch den Kläger rechtskräftig erledigt. Von diesem Sachverhalt ist daher auch in dritter Instanz auszugehen. Zutreffend sind die Vorinstanzen weiters davon ausgegangen, dass die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs mit Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung eingetreten ist.
5.2. Das Erstgericht hat seine Verhandlung am 12. 12. 2011 geschlossen und nicht wieder eröffnet. Damit haben die Vorinstanzen gegen § 406 ZPO verstoßen, indem sie einen im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht fälligen Betrag zugesprochen haben. Der Anwendbarkeit des § 406 ZPO steht der Umstand nicht entgegen, dass das Erstgericht zunächst nur ein Teilurteil und sodann ein Endurteil gefällt hat.
6. Da die Fälligkeit von Amts wegen zu berücksichtigen ist, kann und muss eine Verletzung des § 406 ZPO anders als etwa ein Verstoß gegen § 405 ZPO (vgl 4 Ob 118/11y mwN) nicht als Mangelhaftigkeit geltend gemacht werden, und es schadet auch nicht, dass die Beklagte die mangelnde Fälligkeit erstmals in dritter Instanz geltend gemacht hat. Der für die Fälligkeit der verfolgten Forderung behauptungs und beweispflichtige Kläger (vgl RIS Justiz RS0041116 [T4]) hat keinen Rechtsanspruch auf Wiedereröffnung des Verfahrens (vgl RIS Justiz RS0036979, RS0037011, RS0037031, RS0036986).
7. Der Revision ist Folge zu geben und die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, das das Klagebegehren mangels Fälligkeit abgewiesen wird.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO.
