9ObA11/13b – OGH Entscheidung

Der Zeitausgleich verfolgt durchaus ähnliche Zwecke wie der Urlaub (9 ObA 146/11b), der Erholungszweck beim Zeitausgleich ist aber weniger von Bedeutung als beim Urlaub (RIS Justiz RS0051632). Beim Zeitausgleich wird eine weitgehende Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit bezweckt (8 ObA 272/94; Adamovic in ZAS 1987, 169 [172]).

Grundsätzlich sind die Parteien des Arbeitsvertrags sowohl an die einmal getroffene Urlaubs als auch Zeitausgleichsvereinbarung gebunden (RIS Justiz RS0077424, RS0051624).

Das Urlaubsgesetz enthält eine ausdrückliche Regelung zum Verhältnis Urlaub und Krankheit. § 4 Abs 2 UrlG verbietet den Parteien des Arbeitsvertrags die Vereinbarung des Urlaubsverbrauchs für Zeiträume, während deren ein Arbeitnehmer aus einem der im § 2 Entgeltfortzahlungsgesetz 1974, BGBl 1974/399, genannten Gründe an der Arbeitsleistung verhindert ist, während deren er Anspruch auf Pflegefreistellung oder während deren er sonst Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung hat. Geschieht dies dennoch, gilt der Zeitraum der Arbeitsverhinderung nicht als Urlaub. Erkrankt (verunglückt) ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, ohne dies vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt zu haben, so werden auf Werktage fallende Tage der Erkrankung, an denen der Arbeitnehmer durch die Erkrankung arbeitsunfähig war, auf das Urlaubsausmaß nicht angerechnet, wenn die Erkrankung länger als drei Kalendertage gedauert hat (§ 5 Abs 1 UrlG).

Zum Arbeitsruhegesetz wurde ausgesprochen, dass die Gewährung einer auf die Normalarbeitszeit anzurechnenden Ersatzruhezeit (§ 6 Abs 3 ARG) kein (zusätzliches) Entgelt für die Zurverfügungstellung von Arbeitskraft ist. Es kommt dadurch im Wege eines Zeitausgleichs nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit. Sofern die zunächst erbrachte Mehrleistung und die gewährte Ersatzruhezeit gleichwertige Arbeitszeiten sind, bleibt keine Mehrleistung des Dienstnehmers übrig (9 ObA 8/10g = RIS Justiz RS0052257 [T3]). Erkrankt der Arbeitnehmer zum vereinbarten oder zu dem sich aus dem Gesetze ergebenden Zeitpunkt der Konsumation des Ersatzruheanspruchs, so geht dieser Anspruch verloren, da eine Übertragungsmöglickeit der Ersatzruhe in eine andere Woche insoweit vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist (RIS Justiz RS0052407).

Beim Einarbeiten von Fenstertagen gemäß § 4 Abs 3 AZG wird folgende Ansicht vertreten: Tritt die Erkrankung an dem „eingearbeiteten“, also arbeitsfreien Tag ein, so ist keine Arbeitsverhinderung und deshalb auch kein Anspruch auf EFZ gegeben ( Kallab/Hauser , EFZG 5 § 2 Erl 4).

In der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung 9 ObA 182/05p hat sich der Oberste Gerichtshof mit dem Problem der Erkrankung während der „Freizeitphase“ bei geblockter Altersteilzeit auseinandergesetzt. Dazu wurde ausgeführt, dass Erkrankungen in der Zeitausgleichsphase ohne rechtliche Relevanz seien. Arbeitnehmer könnten nämlich in diesem Zeitraum zwar faktisch krank sein, nicht aber arbeitsunfähig im Rechtssinne, weil keine Arbeitspflicht mehr bestehe. Der Begriff der Arbeitsverhinderung infolge Krankheit enthalte vielmehr schon nach seinem Wortlaut den Sinn, dass Arbeitnehmer durch die eingetretene Erkrankung an der Arbeitsleistung gehindert seien. Dieser Fall könne aber in der Zeitausgleichsphase nicht mehr eintreten. Allfällige Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich hätten daher keinerlei Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und begründeten demnach auch keine Ansprüche auf Krankengeld aus der gesetzlichen Sozialversicherung.

Die Oberlandesgerichte Linz (12 Ra 117/95, ARD 4755/23/96) und Wien (34 Ra 132/94, ARD 4623/13/95) vertreten die Ansicht, dass der Krankenstand nicht zur Abdeckung des Überstundenguthabens herangezogen werden könne, wenn ein Arbeitnehmer während eines Zeitraums, in dem er vertragsgemäß Zeitausgleich für Überstunden konsumiere, erkrankt sei. Das Oberlandesgericht Linz begründet dies vor allem damit, dass beim Zeitausgleich für Überstunden nicht der Erholungszweck das Wesentliche sei, sondern der Ausgleich bereits vorweggenommener Arbeitszeit und in diesem Fall daher der Entgeltcharakter überwiege. Das Oberlandesgericht Wien stellt ebenfalls auf einen Konnex zwischen Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt ab und meint, dass mangels anderer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterstellt werden müsse, dass Zeiträume, während deren der Arbeitnehmer ohnedies Anspruch auf Entgelt auch ohne Arbeitsleistung hätte, nämlich Urlaub und Krankenstand in der in § 8 AngG vorgesehenen Dauer, zur Abdeckung eines Überstundenguthabens des Arbeitnehmers nicht herangezogen werden dürften.

Im Schrifttum und in der Lehre wird die gegenständliche Frage kontroversiell diskutiert:

Mayr (Zeitausgleich und Krankenstand, ecolex 1996, 186) begründet die Unzulässigkeit des Verbrauchs von Zeitausgleich trotz Krankenstand damit, dass § 10 AZG nur die Abgeltung von Überstunden vorsehe. Aufgrund des relativ zwingenden Charakters dieser Norm müsse eine Zeitausgleichsvereinbarung günstiger als die Abgeltung der Überstunden sein. Dies wäre bei einem Zeitausgleichsverbrauch trotz Krankenstand nicht gegeben. Auch die gemäß § 40 AngG zwingende Regelung des § 8 AngG stehe einem Verbrauch von Zeitausgleich während des Krankenstands entgegen.

Sulzbacher (DRdA 1996, 259) und Kallab/Hauser (EFZG 5 § 2 Erl 4) stimmen den oben genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu und verweisen zudem auf den Aufsatz von Mayr .

Rauch (Kommentar zum EFZG § 2 Rz 6.7) verweist ebenfalls auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Linz und Wien.

Klein (AZG³ Erl 3 zu § 10) hält in seiner Kritik zu 9 ObA 213/88, wonach sich die Überstundenabgeltung in Form von Zeitausgleich in entgeltfortzahlungspflichtigen Zeiten in keiner Weise niederzuschlagen hat, weil es im Wege des Zeitausgleichs lediglich zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit kam, fest, dass auch bezahlte Freizeit einen geldwerten Vorteil darstelle, der nach dem Ausfallsprinzip dem Arbeitnehmer während entgeltfortzahlungspflichtiger Zeiten nicht vorenthalten werden dürfe. Die Entscheidung laufe auch Grundwertungen des Arbeitszeitgesetzgebers entgegen, stelle sie doch einen negativen Anreiz für die Arbeitnehmer dar, sich auf Zeitausgleichsvereinbarungen einzulassen.

Schrank (Arbeitszeitgesetze Kommentar 2 § 4 AZG Rz 111 und § 10 AZG Rz 42) vertritt hingegen die Regel „Krankheit bricht Urlaub, aber nicht Zeitausgleich“. Was für einen im Anlassfall (9 ObA 182/05p) sogar sehr langen Krankenstand in der emotional ebenfalls sicher sensiblen langen Freizeitphase geblockter Altersteilzeit gelte, müsse umso eher bei den eher kürzeren Überstundenzeitausgleichen gelten, sei doch kein Wertungsgesichtspunkt ersichtlich, der eine abweichende Beurteilung tragen könnte. Wie in allen Fällen im Zusammenhang mit Krankenständen bei flexibler Arbeitszeitverteilung, die zu anlassbezogenen (zB beim Einarbeiten iVm Feiertagen) oder sonstigen Verschiebungen von Normalarbeitszeit mit höheren Normalarbeitszeiten gegen häufige auch mehrtägige oder längere Zeitausgleiche (sonstige Durchrechnungsmodelle) führe, gehe es auch im Fall, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsspitzen voll gearbeitet habe und dann in der sich daraus ergebenden Zeitausgleichszeit im Krankenstand sei, nur um eine arbeitszeitrechtliche Verschiebung der Normalarbeitszeit . Es sei freizeitmäßig nicht anders, als wenn jemand ausgerechnet und allein an seinem arbeitsfreien Samstag erkranke. Auch ein derartiger Arbeitnehmer erhalte dafür unstrittig keinen anderen Wochentag frei.

Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsansicht von Schrank an. Die in 9 ObA 182/05p für den Fall der geblockten Altersteilzeit dargelegten Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall tragfähig.

Die Vereinbarung von Zeitausgleich hat zwar auch Entgeltcharakter, führt aber letztlich nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit. Der relativ zwingende (vgl RIS Justiz RS0030044) Entgeltfortzahlungsanspruch des § 8 AngG bzw § 2 EFZG setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer durch Krankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, also unfähig ist, seine Arbeitspflicht zu erfüllen. Eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall kann nur in Zeiten bestehen, in denen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist. Erkrankt der Arbeitnehmer in einem Zeitpunkt, in dem er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet oder bereits durch andere Umstände als durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist, so besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Nicht die Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitausgleichszeitraum bewirkt den Entfall der Arbeitsleistung, sondern die mangelnde Verpflichtung zur Arbeitsleistung infolge Vorleistung von Arbeit durch den Arbeitnehmer.

Eine Verletzung der zwingenden Bestimmung des § 10 Abs 1 AZG liegt nicht vor, weil dem Kläger für seine vorgeleistete Arbeitszeit tatsächlich Zeitausgleich im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß gewährt wurde. Hatte der Kläger daher bereits aus diesem Grund für den Zeitausgleichszeitraum keine Arbeitspflicht, dann ist ein weiterer Grund (Krankheit), der es ihm erlaubt hätte, von der Arbeit fern zu bleiben, nicht mehr von Bedeutung (vgl 8 ObA 28/12v, wonach ein Anspruch nach § 22 AngG insbesondere auch für die Dauer des vereinbarten Erholungsurlaubs nicht in Betracht kommt, weil eine zusätzliche „Freistellung“ begrifflich nicht möglich ist, wenn der Arbeitnehmer bereits aus anderen Gründen bezahlte Freizeit konsumiert).

Ein Günstigkeitsvergleich der (relativ) zwingenden Regelungen der § 10 AZG, § 8 AngG bzw § 2 EFZG mit einer Vereinbarung über den Verbrauch von Gutstunden auch bei Erkrankung im festgelegten Zeitausgleichszeitraum, wie ihn das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist hier nicht durchzuführen, weil die Parteien eine derartige Vereinbarung nicht abgeschlossen haben und weder eine Vertragslücke behauptet noch Umstände für eine ergänzende Vertragsauslegung vorgebracht wurden. Die vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung vorgetragenen Überlegungen zum Stufenbau der Rechtsquellen und im Ergebnis daher ebenfalls zum zwingenden Anspruch des § 8 AngG lassen außer Betracht, dass die Voraussetzungen für einen Entgeltfortzahlungsanspruch deshalb nicht vorliegen, weil der Kläger während seiner Krankheit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war.

Die Frage, ob die Erkrankung des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund darstellt, welcher ihn nach allgemein bürgerlich rechtlichen Grundsätzen zum Rücktritt von der Zeitausgleichsvereinbarung berechtigen würde, kann dahingestellt bleiben, weil der Kläger keinen Rücktritt erklärt hat.

Da beim Urlaub der Erholungszweck im Vordergrund steht, beim Zeitausgleich aber eine weitgehende Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit bezweckt wird, ist auch eine analoge Anwendung der §§ 4, 5 UrlG nicht geboten.

Zusammengefasst hält der Oberste Gerichtshof daher an seiner bereits in 9 ObA 182/05p vertretenen Rechtsansicht fest, dass Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben.

Der Revision ist daher Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.