Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Werner Rodlauer und Mag. Robert Brunner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** V*****, vertreten durch Dr. Susanne Kuen, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei O***** GmbH, *****, vertreten durch Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 125.731,44 EUR sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 30. Oktober 2012, GZ 11 Ra 82/12a 74, mit dem das Urteil des Landesgerichts Steyr als Arbeits und Sozialgericht vom 31. Juli 2012, GZ 9 Cga 245/08g 70, aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 2.203,02 EUR (darin 367,17 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Begründung:
1. Wie bereits im ersten Rechtsgang zu 9 ObA 82/10i ausgeführt, ist ein Aufhebungsbeschluss aufgrund eines Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO grundsätzlich anfechtbar, bedarf zu seiner Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof allerdings der Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO. Ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht nicht zu beanstanden oder wird sie vom Rekurswerber nicht bekämpft, so kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist (RIS Justiz RS0042179; Kodek in Rechberger ³ § 519 ZPO Rz 26). Der Rekurs zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Begründung seiner Zurückweisung kann sich auf die Zurückweisungsgründe beschränken (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
2. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage zur Bestimmung des Kreises der Stammkunden, der für die Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenpächters maßgeblich ist, wird im Rekurs nicht releviert, sodass darauf nicht einzugehen ist.
3. Die Beklagte richtet sich aber gegen die Beurteilung der Vorinstanzen, dass den Kläger kein Verschulden an der Auflösung des Pachtvertrags durch die Beklagte treffe, weil er die Tankstelle bei einer Verlängerung der Öffnungszeiten auf einen 24 Stunden Betrieb nicht mehr gewinnbringend führen hätte können. Sie meint, bei der Gewinnermittlung sei der kalkulatorische Unternehmerlohn nicht zu berücksichtigen.
Es wurde bereits ausgesprochen, dass dann, wenn die vom Unternehmer vorgegebenen Bedingungen eines Tankstellenpachtvertrags einen wirtschaftlichen Betrieb unter zumutbaren Voraussetzungen von vornherein nicht ermöglichen, auch bei Selbstkündigung durch den Tankstellenpächter dessen Ausgleichsanspruch nach § 24 Abs 3 HVertrG gewahrt bleibt (RIS Justiz RS0124725). Die Beklagte legt keine überzeugenden Gründe dar, warum der Wert der Arbeitsleistung des Tankstellenbetreibers in Form des kalkulatorischen Unternehmerlohns nicht ermittelt und im Ergebnis geprüft werden sollte, ob er im Geschäftsgewinn Deckung findet. Seine Nicht-berücksichtigung käme einer „Selbstaufopferungspflicht“ des Klägers gleich. Die ausschließlich steuer- und bilanzrechtlichen Erwägungen der Beklagten sind insofern nicht maßgeblich.
4. Die Beklagte meint auch, der kalkulatorische Unternehmerlohn sei vom Sachverständigen zu hoch angesetzt worden.
Besteht für die Wertermittlung durch einen Sachverständigen keine gesetzlich vorgeschriebene Methode, so unterliegt das von den Tatsacheninstanzen gebilligte Ergebnis eines Sachverständigengutachtens keiner Nachprüfung durch den Obersten Gerichtshof, weil es um eine Tatfrage geht (RIS Justiz RS0118604 ua). Mit dem Vorbringen, dass der Sachverständige für die Arbeitsstunden des Klägers als „Chef“ zwingend vom kollektivvertraglichen Mindestlohn anstelle des Ist-Stundensatz eines langjährigen Mitarbeiters (9,80 EUR) auszugehen gehabt hätte, wird unabhängig davon, dass dafür keine hinlänglichen Gründe dargelegt werden keine aufgreifbare Unzulänglichkeit des Gutachtens aufgezeigt.
5. Da der Rekurs somit keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufweist, ist er zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen (RIS Justiz RS0123222).
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