5Ob43/13d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin Dr. Hurch als Vorsitzende und durch die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Lovrek, Dr. Höllwerth, Mag. Wurzer und Mag. Malesich als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj N***** D*****, geboren am 17. April 2002, *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Dipl. Ing. S***** D*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Dr. Norbert Marschall, Rechtsanwälte OG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtsachen Wien als Rekursgericht vom 28. Jänner 2013, GZ 43 R 37/13d 122, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

Im Revisionsrekursverfahren ist nur mehr die Entscheidung über die Obsorge strittig. Der Revisionsrekurswerber spricht dazu die Anwendung der mit 1. 2. 2013 in Kraft getretenen Neuregelung der §§ 138, 180 ABGB und § 107 AußStrG an. Er begehrt die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Obsorge, in eventu die Übertragung der Obsorge an ihn an. Dabei zeigt der Vater keine Rechtsfrage von der Bedeutung des § 62 Abs 1 AußStrG auf.

1. Die im Revisionsrekurs gerügte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens wurde geprüft. Sie liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).

2.1. Den Entscheidungen der Vorinstanzen vom 19. 11. 2012 bzw 28. 1. 2013 lag die bis 31. 1. 2013 geltende Rechtslage zugrunde, wonach die Aufrechterhaltung der Obsorge beider Eltern gegen den Willen eines Elternteils ausgeschlossen war. Diese Rechtslage hat sich mit Inkrafttreten des Kindschafts und Namensrechts-Änderungsgesetzes 2013 (KindNamRÄG 2013, BGBl I 2013/15) geändert. Das begründet aber nach dem hier maßgeblichen Sachverhalt auch auf der Grundlage des neuen Rechts keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende unrichtige rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen:

2.2. Nach § 180 Abs 1 Z 1 ABGB idF KindNamRÄG 2013 hat das Gericht sofern dies dem Wohl des Kindes entspricht eine Phase der vorläufigen elterlichen Verantwortung (ua) anzuordnen, wenn ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Übertragung der alleinigen Obsorge an ihn oder seine Beteiligung an der Obsorge anstrebt. Ob das Wohl des Kindes besagtes Vorgehen erfordert, ist auch im Lichte des mit 1. 2. 2013 in Kraft getretenen KindNamRÄG 2013 (§ 1503 Z 1 ABGB) eine solche des Einzelfalls, welcher Beurteilung in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG begründet (vgl RIS Justiz RS0115719 ua). Eine aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen liegt insoweit nicht vor, räumt doch der Revisionsrekurswerber selbst ein, dass sein Sohn nach dem festgestellten Sachverhalt unter der bisherigen gemeinsamen Obsorge psychisch leidet. Warum dann die Aufrechterhaltung dieser Regelung dennoch dem Wohl des Kindes entsprechen sollte, vermag der Revisionsrekurswerber nicht aufzuzeigen.

3. Die vom Revisionsrekurswerber angesprochene Frage, in welchen Fällen nach § 107 Abs 3 Z 1 AußStrG idF KindNamRÄG 2013 vorzugehen sei, stellt sich hier nicht. Vorliegend ist nämlich die Obsorgeregelung zu überprüfen, was auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts abschließend möglich ist. Maßnahmen nach § 107 Abs 3 Z 1 AußStrG idF KindNamRÄG 2013 sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG ist der Revisionsrekurs unzulässig und zurückzuweisen.