Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Susanne Jonak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A***** M*****, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Berufsunfähigkeitspension, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 19. Dezember 2012, GZ 8 Rs 133/12f 24, womit das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Arbeits und Sozialgericht vom 25. November 2011, GZ 23 Cgs 46/11y 19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung:
Mit Urteil vom 19. 4. 2010 wies das Erstgericht das auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension ab 1. 7. 2008 gerichtete Klagebegehren des Klägers rechtskräftig ab.
Mit Bescheid vom 13. 1. 2011 wies die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 30. 11. 2010 auf Zuerkennung einer Berufsunfähigkeitspension gemäß § 362 ASVG zurück, weil er vor Ablauf der Sperrfrist gestellt wurde.
In seiner gegen diesen Bescheid auf Gewährung der Berufsunfähigkeitspension gerichteten Klage machte der Kläger geltend, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe und er nicht mehr arbeitsfähig sei.
Die beklagte Partei beantragte die Zurückweisung der Klage, weil sich aus den vom Kläger vorgelegten Befunden keine wesentliche Verschlechterung seines Gesundheitszustands ergebe.
Das Erstgericht sprach dem Kläger die begehrte Berufsunfähigkeitspension für den Zeitraum vom 1. 7. 2011 bis 31. 10. 2012 zu.
Das Berufungsgericht verwarf die Berufung wegen Nichtigkeit und gab ihr im Übrigen nicht Folge. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei sei die Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 68 Abs 1 ASGG zu bejahen, weil sich der Gesundheitszustand des Klägers während des Verfahrens erheblich verschlechtert habe und der Kläger jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Gänze arbeitsunfähig gewesen sei. Das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs sei daher weggefallen. Es liege deshalb weder der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 6 ZPO noch eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Heilung des Mangels der Unzulässigkeit des Rechtswegs im Zusammenhang mit § 68 ASGG nicht vorliege.
Die Revision ist entgegen dem, den Obersten Gerichtshof nicht bindenden, Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Die beklagte Partei macht unter den Revisionsgründen der Nichtigkeit des Verfahrens (§ 477 Abs 1 Z 6 ZPO) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts könne der bei Klagseinbringung nach § 68 Abs 1 ASGG gegebene Mangel der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht während des Verfahrens heilen. Der für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 68 Abs 1 ASGG maßgebliche Zeitpunkt sei jener der Klagseinbringung.
Dem ist zu erwidern:
Eine vom Berufungsgericht verneinte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz kann nach ständiger Rechtsprechung mit Revision nicht geltend gemacht werden, liegt doch insoweit ein Beschluss des Berufungsgerichts vor, der gemäß § 519 Abs 1 ZPO unanfechtbar ist (1 Ob 612/95, SZ 68/195 [verstärkter Senat] = RIS Justiz RS0042925 [T5]). Daher kann die vom Berufungsgericht durch Verwerfung der Nichtigkeitsberufung bejahte Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 68 Abs 1 ASGG vom Obersten Gerichtshof nicht geprüft werden.
Den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache (§ 503 Z 4 ZPO) führt die Revisionswerberin in Wirklichkeit nicht aus, ist doch die „Sache“, über die das Berufungsgericht entschieden hat, der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Berufsunfähigkeitspension und nicht die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs (vgl E. Kodek in Rechberger , ZPO³ § 503 Rz 24). Dass die materiell rechtlichen Voraussetzungen des mit der Klage verfolgten Anspruchs nicht gegeben seien, behauptet die Revisionswerberin nicht.
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