Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.
Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Dr. Erich Kafka, Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Dr. Johannes Hübner, Dr. Gerhard Steiner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 14. November 2012, GZ 38 R 138/12v 56, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
B e g r ü n d u n g :
Der Kläger begehrt die Räumung des Obergeschoßes seines Hauses und einer Garage durch die beklagte Mieterin und stützt die Auflösung des Bestandvertrags auf § 1112 ABGB, weil dafür Abbruchbescheide ergangen seien.
Die Vorinstanzen wiesen das Räumungsbegehren für das Obergeschoß rechtskräftig ab. Zur Garage gab das Erstgericht der Klage statt, während das Berufungsgericht der Berufung der Beklagten Folge gab und das Ersturteil in eine Klageabweisung abänderte. In seiner Begründung ging das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass der Kläger die mit Rücksicht auf § 71a WrBauO („Bewilligung für Bauten langen Bestands“) wesentliche Behauptung der Beklagten, die Garage bestehe bereits seit 40 Jahren, schlüssig iSd § 267 ZPO zugestanden habe. Weiters machte es dem Kläger zum Vorwurf, er habe seiner Behauptungs und Beweislast als Bestandgeber, alle ihm zu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft zu haben, um der Bestandnehmerin den bedungenen Gebrauch zu verschaffen (RIS Justiz RS0016405 [T6]), nicht erfüllt, weil er (im Räumungsprozess) behaupten und beweisen hätte müssen, dass er (gegenüber der Baubehörde) den Nachweis des mehr als 30 jährigen Bestands der Garage nicht erbringen könne, dies jedoch unterlassen habe. Damit habe er den Nachweis nicht erbracht, dass zur Garage kein Anwendungsfall des § 71a WrBauO vorliege. Ein Erlöschen des Bestandverhältnisses nach § 1112 ABGB sei daher nicht anzunehmen.
Die außerordentliche Revision des Klägers (nur gegen die Abänderung in Ansehung der Garage) macht als erhebliche Rechtsfrage und auch inhaltlich nur geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, er habe ein schlüssiges Tatsachengeständnis abgegeben, unzutreffend sei und der Judikatur des Obersten Gerichtshofs widerspreche. Gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, er habe seiner Behauptungs- und Beweislast, alle ihm zu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft zu haben, um der Bestandnehmerin den bedungenen Gebrauch zu verschaffen, nicht entsprochen, trägt die Revision nichts vor.
1. Dabei handelt es sich aber um eine selbständige Begründung für die Rechtsansicht, das Bestandverhältnis sei nach § 1112 ABGB nicht erloschen; denn selbst wenn man von einer ausreichenden Bestreitung der Behauptung der Beklagten über das Bestehen der Garage seit 40 Jahren durch den Kläger ausginge und deshalb von einer fehlenden Feststellung zu dieser Tatfrage, fehlte es am vom Berufungsgericht (zurecht) vermissten Vorbringen des Klägers zur völligen Aussichtslosigkeit einer Antragstellung nach § 71a WrBauO. Die als erheblich angesehene Rechtsfrage zu § 267 ZPO ist somit gar nicht präjudiziell, die weitere Rechtsansicht des Berufungsgerichts wird aber gar nicht bekämpft.
2. Der Vollständigkeit halber ist aber auch festzuhalten, dass die Annahme eines schlüssigen Tatsachengeständnisses durch das Berufungsgericht, das unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen ist (RIS Justiz RS0040078 [T3 und T4]; 3 Ob 75/10s; 7 Ob 121/10k mwN), keinesfalls unvertretbar erscheint. Die Beklagte hat die Behauptung des 40 jährigen Bestands nämlich in erster Instanz zweifach erhoben (ON 4 S 2; ON 10 S 3); der Kläger bestritt zwar eine Bewilligungsfähigkeit der Garage, zur Bestanddauer der Garage nahm er jedoch inhaltlich nie konkret Stellung (vgl RIS Justiz RS0039927 [T12]). Dazu kommt, dass die Beklagte in ihrer Berufung ausdrücklich mit der unsubstantiierten Bestreitung und dem deshalb vorliegenden schlüssigen Zugeständnis des Beklagten argumentierte (ON 51 S 3 f). Dennoch trat der Kläger dem in seiner Berufungsbeantwortung (ON 53) mit keinem Wort entgegen.
Wenn das Berufungsgericht bei diesen Umständen von einem schlüssigen Zugeständnis des Bestands der Garage von mehr als 30 Jahren ausging, bedarf dies keiner Korrektur anlässlich eines außerordentlichen Rechtsmittels.
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