11Os12/13v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. März 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Pausa als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Danut N***** wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, Z 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. November 2012, GZ 072 Hv 53/12h 110, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Danut N***** des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 4, 129 Z 1, Z 2, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, anderen fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert durch Einbruch weggenommen, wobei er den schweren Diebstahl durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1. zwischen 25. und 27. Oktober 2011 in Wien Gewahrsamsträgern der M*****gmbH durch Aufbrechen eines Fensters und Einsteigen sowie teilweise durch Aufbrechen von Vitrinen zehn Mobiltelefone, sechs Silberringe, vier Taschenuhren, zwei Silberketten, eine Silberhalskette mit Anhänger, einen Goldring, einen Silberanhänger, zwei Notebooks Marke HP, ein Notebook Acer, ein Notebook Sony und einen Computer Compaq Presario im Gesamtwert von 1.427,60 Euro;

2. zwischen 16. und 17. November 2011 in G***** Gewahrsamsträgern von P***** durch Aufbrechen des Entlüftungsfensters und Einsteigen sowie teilweise durch Aufbrechen von Vitrinen 25 Mobiltelefone, zwei Stück Radarwarngeräte, ein Navigationsgerät Tom Tom, drei Stück Wetterstationen „Technoline“, alkoholfreie Getränke, Batterien, neun USB Sticks, Computerzubehör, einen MP3 Player, eine Digitalkamera Canon, Lautsprecher, neun Taschenlampen, eine Web Cam und vier Kopfhörer im Gesamtwert von 3.090,13 Euro.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5, 9 [lit] a und 10 StPO.

Der Beschwerdeführer hat im Stadium der fortgesetzten Hauptverhandlung zum Faktum 2 eine „Tatrekonstruktion“ begehrt (selbst verfasster Schriftsatz ON 101), eine diesbezügliche Antragstellung in der Hauptverhandlung ist nicht erfolgt. Eine Relevierung der Nichtdurchführung dieser Beweiserhebung aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO scheitert daher am Fehlen eben dieser Prozesshandlung als unabdingbarem Erfordernis der Geltendmachung mit Nichtigkeitsbeschwerde. Die Verfahrensrüge (Z 3) unterlassener Anleitung des Angeklagten, „diesen Antrag zurückzuziehen oder aufrecht zu erhalten“, vermag sich einerseits auf keine in § 281 Abs 1 Z 3 StPO genannte Gesetzesstelle zu stützen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 193) und verkennt überdies, dass der Beschwerdeführer durchgehend von einem Verteidiger vertreten war, dessen offenkundiges Versagen nicht einmal im Rechtsmittel (das ein anderer Rechtsanwalt als der in der Hauptverhandlung Tätige ausführt) behauptet wird womit aber jegliche Basis für eine unterlassene Manuduktionspflicht fehlt ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 315).

Die Mängelrüge (Z 5) verfällt über weite Strecken in ein Anfechtungsvorbringen, wie es nur die im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehene Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ermöglicht und entzieht sich insoweit meritorischer Erwiderung.

Wiewohl die Überführung des Nichtigkeitswerbers primär auf der Auswertung von an den Tatorten hinterlassenen Körperspuren basiert (US 5), waren die Tatrichter nicht zur Erörterung des Fehlens von DNA Abrieben an bestimmten Gegenständen verhalten. Einen sekundären Spurentransfer hat das Erstgericht ebenso ausdrücklich ausgeschlossen wie eine (möglicherweise Spuren hinterlassende) konkrete Arbeitstätigkeit des Angeklagten im Bereich des Tatobjekts von Faktum 1 (US 5 f). Gleichermaßen mängelfrei gewürdigt wurden die Aussagen der Zeugen Eugen und Virgina F*****, die dem Beschwerdeführer ein Alibi verschaffen sollten (US 6). Die in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwürfe der Aktenwidrigkeit verkennen die durch § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO eröffnete Anfechtungsmöglichkeit grundlegend (RIS Justiz RS0099492, RS0099431, RS0099524; Ratz , WK StPO § 281 Rz 393 und 467).

Angeblich zusätzlich notwendige Beweiserhebungen (hier: „bei der im Innenhof tätigen Baufirma“ sowie im Zusammenhang mit der DNA Expertise) können mit Mängelrüge nicht nachträglich eingefordert werden (13 Os 59/06k, SSt 2006/62; RIS Justiz RS0099400).

„Dass der DNA Beweis nicht gelungen“ sei, ist eine Hypothese des Rechtsmittelwerbers, mit der sich das Erstgericht auch nicht unter dem Gesichtspunkt auseinandersetzen musste, dass sich „die Methoden zur Exploration der DNA in Österreich und Deutschland unterscheiden“.