Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, durch die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rudolf L***** GmbH, *****, vertreten durch Emberger Rechtsanwälte KG in Wien, gegen die beklagte Partei H***** A/S, *****, Dänemark, vertreten durch Urbanek Rudolph Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen 101.864,42 EUR sA (Revisionsinteresse: 88.981,97 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. November 2012, GZ 2 R 141/12p 95, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
In der außerordentlichen Revision begehrt die Beklagte die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels ergebe sich aus folgenden Gründen:
- Im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss vom 26. 3. 2007 sei festgehalten, dass Beschränkungen des Rücktrittsrechts zu prüfen seien. Das Erstgericht habe jedoch nicht festgestellt, dass die Errichtung von „Shops“ zur Bewerbung von Produkten der Beklagten Voraussetzung für ein Rückgaberecht gewesen sei. Das Berufungsgericht habe diesen Mangel unbeachtet gelassen und darauf verwiesen, dass es sich dabei um einen bereits erledigten Streitpunkt handle.
- Im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss vom 14. 4. 2010 sei festgehalten, dass das Rückgaberecht nur unbeschädigte „Schauartikel“ umfasse. Die gegenständliche Retourware habe aber den Sommerschlussverkauf betroffen. Das Erstgericht habe auch hier Feststellungen unterlassen. Dazu habe das Berufungsgericht ebenfalls ausgeführt, dass es sich dabei um ein neues Vorbringen handle, welches einen bereits erledigten Streitpunkt betreffe.
- Es reiche nicht hin, das Klagebegehren vom „Abschlusssaldo“ auf die konkrete Einzelforderung der „offenen Forderung aus der Retournierung von Waren an die Beklagte aus der Bestellung 94776“ umzustellen, um die Klage schlüssig zu stellen. Es liege eine Umstellung des Klagebegehrens vor, der die Beklagte nicht zugestimmt habe.
- Zufällige Verschlechterungen der Ware im Zuge der Rücksendung gingen gemäß § 1071 ABGB bei Ausübung des Rückverkaufsrechts zu Lasten des Rückverkäufers, hier also der Klägerin. Diese sei ihrer Beweislast für eine ordnungsgemäße und unbeschädigte Übersendung der gelieferten Waren nicht nachgekommen.
Dem ist zu erwidern:
1. Die Beantwortung jener Fragen, die vom Rechtsmittelgericht, das die Aufhebung verfügt hat, auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden wurden, kann mit hier gar nicht behaupteten Ausnahmen (vgl 10 Ob 69/11m; 3 Ob 25/11i; 2 Ob 144/11g jeweils mwN) nicht mehr in Zweifel gezogen werden (1 Ob 56/12k). Abschließend erledigte Streitpunkte können im fortgesetzten Verfahren nicht mehr aufgerollt werden; nach Aufhebung eines Urteils durch das Berufungsgericht hat sich das Verfahren im zweiten (hier: dritten) Rechtsgang vielmehr auf den von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken (RIS-Justiz RS0042031 [insb T4]; 1 Ob 56/12k; 8 Ob 84/11b). Auch neues Tatsachenvorbringen kann zu den endgültig erledigten Themen nicht mehr erstattet werden (RIS-Justiz RS0042411 [T3]; RS0042458 [T6]). Auf welchen Teil des Verfahrens und Urteils das weitere Verfahren nach der Aufhebung und Zurückverweisung beschränkt ist, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0042411 [T8]).
2. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht bereits im Aufhebungsbeschluss vom 26. 3. 2007 festgehalten, dass die Beklagte der Klägerin ein 18 monatiges Rückgaberecht vorgeschlagen und die Klägerin diesen Vorschlag dahin abgeändert habe, dass sie ein 24 monatiges Rückgaberecht begehrte. Demnach hätten die Parteien nach dem eigenen Vorschlag der Beklagten jedenfalls Einigung über ein Rückgaberecht erzielt; fraglich sei lediglich, ob mit 18 oder 24 Monaten. Angesichts der jedenfalls vor 18 Monaten erfolgten Rückgabe der Waren sei diese jedenfalls vom Einvernehmen der Parteien umfasst (ON 57, AS 389). Die Beurteilung, dass sich die Beklagte auf ihr neues Vorbringen , wonach das Rückgaberecht an die Errichtung diverser „Shops“ in einer Mindestanzahl gebunden gewesen sei und lediglich unbeschädigte „Schauartikel“ umfasst habe, nicht berufen kann, ist daher nicht zu beanstanden.
3. Nach der Rechtsprechung bedarf die Zulassung einer Klageänderung nicht notwendig eines gesondert ausgefertigten Beschlusses, sondern kann auch implizit, durch eine Sachentscheidung über das geänderte Begehren, bewilligt werden. Wird eine solche Bewilligung nicht bekämpft, erwächst sie in Rechtskraft. Wird sie bekämpft und behandelt auch die zweite Instanz das strittige Vorbringen inhaltlich, ist von zwei konformen, die Zulässigkeit der Erweiterung implizit bejahenden Instanzenentscheidungen auszugehen, deren Anfechtung schon nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0102058 [T4]; 8 Ob 6/10f).
3.1. Es stellt aber gar keine Klageänderung im Sinn des § 235 ZPO dar, wenn bei gleicher Tatsachengrundlage ein anderer Gesichtspunkt geltend gemacht wird oder ein allgemein gehaltenes Vorbringen konkretisiert wird, wobei die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt oder aber bloß eine Richtigstellung des Klagebegehrens ohne Änderung des Klagegrundes, immer von den Umständen des Einzelfalls abhängt (RIS-Justiz RS0039388 [T2; T4]; 8 Ob 6/10f).
3.2. Hier hat sich die Klägerin zum einen auf die gleiche Tatsachengrundlage gestützt und ihr Vorbringen zur Schlüssigstellung lediglich konkretisiert; zum anderen hat die Beklagte in der Berufung eine Klageänderung nicht bekämpft, sondern lediglich vorgebracht, das Klagebegehren sei nach wie vor unschlüssig. Eine vom Obersten Gerichtshof zu korrigierende Fehlbeurteilung ist daher nicht zu erkennen.
4. In der Regel werden übersandte Sachen erst dann für übergeben gehalten, wenn sie der Übernehmer erhält; es sei denn, dass dieser die Übersendungsart selbst bestimmt oder genehmigt hat (§ 429 ABGB). Ist die Versendung der Kaufsache vereinbart und über die Versendungsart nichts Näheres bestimmt, so kann angenommen werden, dass der Käufer mit verkehrsüblicher Übersendung einverstanden ist. Der Verkäufer hat daher seine Verpflichtung schon mit der Versendung der Ware erfüllt (RIS-Justiz RS0011197). Diese Grundsätze des § 429 ABGB finden auch für die Rücksendung der Waren Anwendung (RIS-Justiz RS0011193).
5. Außerdem wurde die Retourware nach den im Revisionsverfahren nicht mehr angreifbaren Feststellungen der Tatsacheninstanzen ohnehin in ordnungsgemäßem Zustand an den Spediteur übergeben. Zum einen ist daher der Standpunkt der Beklagten, zufällige Verschlechterungen der Ware im Zuge der Rücksendung gingen zu Lasten des Rückverkäufers, verfehlt; zum anderen konnte nicht einmal festgestellt werden, dass die Waren in beschädigtem oder nicht ordnungsgemäßem Zustand bei der Beklagten eingetroffen seien.
5.1. Da es der Beklagten somit insgesamt nicht gelingt, erhebliche Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen, ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen.
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