4Ob244/12d – OGH Entscheidung

Die Beklagte wendet ein, Z 28 Anh UWG sei eng auszulegen. Er untersage nur die direkte Aufforderung zum Kauf eines ganz bestimmten Produkts. Das treffe hier nicht zu. Die Fernsehwerbung und die Werbung in den Filialen habe sich nicht spezifisch an Kinder gerichtet, es sei kein bestimmtes Produkt beworben und keine direkte Aufforderung zum Kauf ausgesprochen worden. Die Werbeankündigung auf der Website www.*****4kids.at habe sich zwar an Kinder gerichtet, sie habe ebenfalls aber keine direkte Aufforderung enthalten, bestimmte Produkte zu kaufen. Vielmehr habe die Beklagte auch dort nur für eine Zugabenaktion geworben. Eine aggressive Geschäftspraktik liege nicht vor, weil der Anreiz für die angesprochenen Kreise zu gering gewesen sei. Das Veröffentlichungsbegehren sei nicht berechtigt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nur die Website www.*****4kids.at richte sich ausdrücklich an Kinder; dies sei aber nicht absolut unzulässig. Eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf liege nur beim Sammelalbum vor, nicht bei den Stickern selbst. Auch beim Sammelalbum werde aber die Unerfahrenheit von Kindern nicht ausgenutzt. Dieses Erfordernis gelte auch für Z 28 Anh UWG. Denn die Werbung im Internet dürfe nicht anders behandelt werden als jene im Fernsehen, für die der Anhang der RL-UGP nicht gelte. Die Beklagte verstoße auch nicht gegen § 1a UWG. Der wirtschaftliche Kern der Werbekampagne sei nicht das Sammelalbum, sondern die Bilder. Insofern könne Eltern zugemutet werden, den Wünschen ihrer Kinder auch dann Grenzen zu setzen, wenn diese Wünsche durch an die Kinder gerichtete Werbung veranlasst oder verstärkt würden. Anders verhalte es sich zwar, wenn die Wünsche der Kinder durch eine irreführende Geschäftspraktik oder eine andere unlautere Handlung hervorgerufen würden. Das treffe hier aber nicht zu, weil die Werbung der Beklagten ohnehin auf die Bedingungen für den Erhalt der Sticker hinweise (ein Päckchen pro 10 EUR Einkaufswert).

Das Berufungsgericht gab dem Unterlassungsbegehren in den Obersätzen (Einsatz von Kindern als Kaufmotivatoren [1]; unmittelbare Aufforderung zum Kauf [2]) statt, nahm davon aber durch Teilabweisung die von der Klägerin „insbesondere“ genannten Begehungsformen der Werbung im Fernsehen und der Aufforderung zum Kauf von Bildern um 50 Cent aus. Dem Veröffentlichungsbegehren gab es für die Kronen Zeitung und die Website www.*****4kids.at statt, das Mehrbegehren in Bezug auf eine Veröffentlichung im Fernsehen und auf der Website www.*****.at wies es ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die beanstandete Werbung richte sich hauptsächlich an Volksschulkinder. In Bezug auf das Sammelalbum liege auf der Website www.*****4kids.at wegen des Imperativs („Hol dir das Stickeralbum“) und der daneben stehenden Preisangabe eine unmittelbare Aufforderung zum Kauf iSv Z 28 Anh UWG vor. Gleiches gelte aber auch für die Aufforderung, sich Sticker zu „holen“, dies verbunden mit der Formulierung „Pro EUR 10,-- Einkaufswert gibt's eine Packung Sticker gratis“. Denn unter Bedachtnahme auf die englische Fassung von Nr 28 Anh RL-UGP und auf Erwägungsgrund 18 dieser Richtlinie genüge es, wenn sich die Aufforderung (allgemein) auf den Kauf von Produkten eines bestimmten Unternehmens beziehe; die Aufforderung zum Kauf eines bestimmten Produkts sei nicht erforderlich. Sollte man jedoch die Anwendung von Z 28 Anh UWG mangels produktbezogener Werbung verneinen, führe § 1a Abs 1 UWG zum selben Ergebnis. Kaufappelle seien aggressiv im Sinn dieser Bestimmung, wenn sie in irreführender oder sonst unlauterer Weise auf Kinder einwirkten, um diese als Kaufmotivatoren für Erwachsene einzusetzen. Zwar habe die Beklagte hier keine irreführenden oder unvollständigen Angaben gemacht. Allerdings habe sie mit einer Zugabenaktion geworben. Dass die Zugabe unter einen Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 UWG fiele, habe die Beklagte trotz der sie insofern treffenden Behauptungs- und Beweislast nicht vorgebracht. Ihre Vorgangsweise sei daher schon deswegen unlauter. Zudem habe die Beklagte den Sammeltrieb der Kinder ausgenutzt und zu einem Gruppendruck, insbesondere beim Schulbesuch, beigetragen. Dennoch sei das Unterlassungsbegehren nur teilweise berechtigt. Nr 28 Anh RL-UGP gelte unbeschadet des Art 16 der RL 89/552/EWG. Danach sei eine Kaufaufforderung in einer an Kinder gerichteten Fernsehwerbung nur dann unzulässig, wenn dadurch deren Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit ausgenutzt werde. Als Hinweis in diese Richtung könnte zwar der Gruppenzwang angesehen werden, den die Beklagte mit ihrer Werbeaktion auf die angesprochenen Volksschulkinder ausübe. Allerdings sei in der Fernsehwerbung keine unmittelbare Kaufaufforderung an Kinder erfolgt, was zur Abweisung des diesbezüglichen Begehrens führe. Abzuweisen sei auch das Begehren auf Verbot einer Aufforderung zum Erwerb von Bildern um 50 Cent. Eine solche Werbebotschaft habe es in den beanstandeten Werbemitteln nicht gegeben. Das Veröffentlichungsbegehren sei in Bezug auf die Kronen Zeitung und die an Kinder gerichtete Website www.*****4kids.at berechtigt. Die Werbeaktion habe hohe Publizität gehabt, daher sei die Veröffentlichung in einer österreichweit erscheinenden Tageszeitung angemessen. Eine Veröffentlichung im Fernsehen komme nicht in Betracht, weil das Unterlassungsbegehren insofern abgewiesen worden sei. Auf der Website www.*****.at habe die Beklagte nicht geworben. Für das Internet reiche daher die Veröffentlichung auf der Website www.*****4kids.at aus.

(b) Das UWG bezeichnet die im Anhang genannten Geschäftspraktiken nicht generell als „jedenfalls unlauter“, sondern (nur) als „jedenfalls aggressiv“ (§ 1a Abs 3 UWG) bzw „jedenfalls irreführend“ (§ 2 Abs 2 UWG) und ließe daher Raum für eine Auslegung, wonach im Einzelfall zu prüfen ist, ob das beanstandete Verhalten tatsächlich die Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers beeinflussen kann. Diese Bestimmungen sind aber aufgrund der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Interpretation (RIS-Justiz RS0075866) im Sinn von Art 5 Abs 1 und 5 RL UGP zu verstehen. Eine solche Prüfung des Einzelfalls ist daher auch hier ausgeschlossen ( Burgstaller in Wiebe / G. Kodek , UWG 2 Anh § 1a Rz 15; Korn , Anmerkung zu 4 Ob 42/08t, MR 2008, 260 [261]; Wiebe , Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG Reform, JBl 2007, 69 [74, 77]; Duursma / Duursma-Kepplinger in Gumpoldsberger / Baumann , UWG Ergänzungsband [2009] vor Anhang Rz 3; vgl aus der deutschen Literatur Köhler / Bornkamm in Köhler / Bornkamm , UWG 30 [2012] Anh zu § 3 III Rz 0.4; Sosnitza in Piper / Ohly / Sosnitza , UWG 5 [2010] Anh zu § 3 Abs 3 Rz 3; Schünemann in Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig , UWG 2 [2009] § 3 Rz 257). Damit übereinstimmend hat auch der Europäische Gerichtshof zuletzt festgehalten, dass bei den Tatbeständen des Anhangs keine Beurteilung des Einzelfalls anhand der Art 5 bis 9 der Richtlinie zu erfolgen habe, da die darin genannten Geschäftspraktiken unter allen Umständen unlauter seien (C 4 28/11, Purely Creative Ltd, Rz 45).

1.4. Auf dieser Grundlage muss die Revision gegen Punkt 2 des Unterlassungsgebots (Aufforderung zum Kauf bestimmter Waren) scheitern. Allerdings ist im Spruch eine Klarstellung erforderlich. Das Berufungsgericht hat dargelegt, dass die ebenfalls beanstandete und im Begehren „insbesondere“ genannte Fernsehwerbung nicht verboten werden kann, und das diesbezügliche Begehren daher abgewiesen. Diese Abweisung wurde rechtskräftig. Das Berufungsgericht hat dabei aber nicht beachtet, dass der umfassend formulierte Obersatz des von ihm erlassenen Verbots („... in ihrer Werbung ...“) bei isolierter Betrachtung (also ohne Berücksichtigung der Teilabweisung) auch die Fernsehwerbung erfasste. Da am gegenteiligen Entscheidungswillen des Berufungsgerichts kein Zweifel besteht, ist seine Entscheidung in diesem Punkt mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Fernsehwerbung vom Verbot ausdrücklich ausgenommen wird. Nicht mehr strittig ist die bereits rechtskräftig gewordene Abweisung in Bezug auf die nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vorliegende Aufforderung zum Kauf von Sammelbildern als solchen.

1.5. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht hingegen in der Anwendung von Z 28 Anh UWG auch auf die Werbung für die Sammelaktion im Allgemeinen (Punkt 1 des Unterlassungsgebots). Denn hier fehlt eine direkte Aufforderung zum Kauf eines bestimmten Produkts. Es mag zwar zutreffen, dass die englische Fassung von Nr 28 Anh RL UGP dieses Erfordernis wegen des Fehlens eines bestimmten Artikels nicht ganz eindeutig ausdrückt. Auch dort ist aber von „advertised products“ die Rede (vgl auch „ geadverteerde producten“ in der niederländischen Fassung) . Die Aufforderung muss sich daher auch nach der englischen Fassung von Nr 28 Anh RL-UGP auf in der Werbung genannte Produkte beziehen. Aus der französischen und deutschen Fassung ergibt sich dieses Erfordernis in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise („beworbenen Produkte“ bzw „produit faisant l'objet de la publicité“; vgl auch „ i prodotti reclamizzati“ [it], „los productos anunciados“ [sp] und „os produtos anunciados“ [port]). Aus dem vom Berufungsgericht angeführten Erwägungsgrund 18 der RL-UGP ergibt sich nichts Gegenteiliges, da dort nur allgemein ausgeführt wird, dass Kinder vor unmittelbaren Kaufaufforderungen geschützt werden müssten. Auch die Lehre nimmt soweit das Problem gesehen wird an, dass sich Nr 28 Anh RL-UGP nur auf die Aufforderung zum Erwerb bestimmter Produkte bezieht ( Köhler / Bornkamm in Köhler / Bornkamm , UWG 30 Anh zu § 3 III Rz 28.11; Sosnitza in Piper / Ohly / Sosnitza , UWG 5 Anh zu § 3 Abs 3 Rz 61). Das trifft bei der hier strittigen Werbung für eine Zugabenaktion, die bloß mittelbar einen Anreiz zum Erwerb von nicht näher bestimmten Waren der Beklagten bildet, nicht zu. Die stattgebende Entscheidung zu Punkt 1 des Unterlassungsbegehrens kann daher nicht auf Z 28 Anh UWG gestützt werden.

2. Zum Vorliegen einer aggressiven Geschäftspraktik

2.1. Richtig ist, dass die Beklagte Kinder als Kaufmotivatoren für Erwachsene einsetzt. Die Erwartung, weitere Sammelbilder zu bekommen, soll Kinder dazu veranlassen, ihre Eltern oder andere nahestehende Personen zu einem Einkauf in den Geschäften der Beklagten zu bewegen. Es ist allgemein bekannt, dass sich diese Marketingmaßnahme bei großen Handelsketten als durchaus erfolgreich erwiesen hat. Fraglich ist allerdings, ob darin tatsächlich eine aggressive Geschäftspraktik iSv § 1a UWG und Art 8 RL-UGP liegt.

2.2. Nach Art 7 RL-UGP gilt eine Geschäftspraktik als aggressiv,

wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder durch unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Im konkreten Fall könnte das Einwirken auf die Kinder allenfalls als (mittelbare) Belästigung („harassment“, „ harcèlement “) der Erwachsenen angesehen werden. Der Senat hat allerdings bereits entschieden, dass der bloße Einsatz von Kindern als Kaufmotivatoren für sich allein noch keine solche Belästigung ist (4 Ob 57/08y = SZ 2008/96 ÖBl 2009, 33 [ Rungg / Albiez ] Pony Club). Danach kann Eltern grundsätzlich zugemutet werden, den Wünschen ihrer Kinder auch dann Grenzen zu setzen, wenn diese Wünsche durch an diese gerichtete Werbung veranlasst oder verstärkt werden; an Kinder gerichtete Werbung ist daher nicht grundsätzlich unzulässig (ebenso BGH I ZR 82/05 = WRP 2008, 214 Tony Taler). Anderes gilt nur dann, wenn die Wünsche der Kinder durch eine irreführende Geschäftspraktik oder eine andere unlautere Handlung hervorgerufen werden. Denn damit wird den Eltern nicht nur die - in der Erziehung unvermeidbare - Auseinandersetzung mit möglicherweise unvernünftigen Konsumwünschen ihrer Kinder aufgezwungen. Vielmehr müssen sie durch die Werbung veranlasste Fehlvorstellungen widerlegen, was in der Regel mit einem weit höheren zeitlichen und argumentativen Aufwand verbunden ist als das Gespräch über Konsumwünsche im Allgemeinen (4 Ob 57/08y - Pony Club; RIS-Justiz RS0123821).

2.3. Irreführung oder eine sonstige Unlauterkeit liegt hier allerdings nicht vor.

2.3.1. Die Klägerin behauptet nicht, dass die Werbung irreführend sei. Das trifft zu, da die Beklagte ausreichend deutlich machte, dass es sich bei den Sammelbildern um eine vom Wert des Einkaufs abhängige Zugabe handelte. Auch das bloße Vorliegen einer Zugabe führt, anders als vom Berufungsgericht angenommen, noch nicht zur Unlauterkeit der beanstandeten Werbung. Denn das Ankündigen, Anbieten oder Gewähren von Zugaben gegenüber Verbrauchern war schon während der strittigen Marketingaktion aufgrund richtlinienkonformer Auslegung von § 9a Abs 1 Z 1 UWG nur dann unzulässig, wenn es im Einzelfall irreführend, aggressiv oder sonst unlauter war (Rs C-540/08, Mediaprint; 4 Ob 208/10g = wbl 2011/79 [ Schuhmacher ] = MR 2011, 41 [ Plasser ] = ecolex 2011,727 [ Horak ] = ÖBl 2011, 115 [ Gamerith ] - Fußballer des Jahres IV; RIS-Justiz RS0126589); inzwischen wurde § 9a UWG mit dem Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2012 (BGBl I 2013/13) überhaupt aufgehoben.

2.3.2. Damit bleibt das Argument, dass die Zugabenaktion den Sammeltrieb der Kinder ausnutze und einen Gruppendruck erzeuge. Auch das reicht nach Auffassung des Senats noch nicht aus, um eine nach § 1a UWG (Art 8 RL UGP) relevante Belästigung der Eltern anzunehmen.

(a) Sammelbilder sind im deutschsprachigen Raum seit langem als Maßnahme zur Kundenbindung bekannt; Bilder mit Märchenmotiven aus dem 19. Jahrhundert (http://de.wikipedia.org/wiki/Sammelalbum) belegen, dass damit von Anfang an auch Kinder angesprochen wurden. Dass sie in Österreich zu diesem Zweck offenbar erst (wieder) in den letzten Jahren in Gebrauch kamen, hängt wohl mit dem inzwischen weggefallenen Zugabenverbot zusammen. Das Ausnutzen eines möglicherweise bestehenden Sammeltriebs kann schon wegen der Notwendigkeit, Kinder und Jugendliche auf das alltägliche Marktgeschehen in der Welt der Erwachsenen vorzubereiten, nicht generell als unzulässig angesehen werden (vgl BGH I ZR 160/05 = GRUR 2009, 71 Sammelaktion für Schoko-Riegel; in Abkehr von strengerer Rechtsprechung aus der Mitte des vorigen Jahrhunderts,  ZR 175/54 = GRUR 1957, 40 Puppenservice-Teile). Ein Unterschied zum vorliegenden Fall liegt zwar darin, dass sich die Zugabe hier nicht auf bestimmte Waren (zB Stollwerck-Schokoladen [19. Jhdt], Schoko-Riegel [BGH]), sondern auf das gesamte Sortiment der Beklagten bezieht; die Aktion erfasst daher nicht nur für Kinder interessante Waren. Die Unerfahrenheit von Kindern wird aber auch damit nicht ausgenutzt, da die Beklagte den Zusammenhang zwischen Einkaufswert und Zugabe in ihrer Werbung mit einfachen Worten darstellt. Auch Kindern wird damit bewusst, dass die Bilder nicht verschenkt werden, sondern von einem Einkauf ihrer Eltern oder anderer nahestehender Personen abhängen. Da Koppelungsangebote und Zugaben nicht (mehr) generell als unlauter angesehen werden, kann die Zugabenaktion der Beklagten insofern nicht anders beurteilt werden als ein Verkauf von Sammelalben und Sammelbildern mit einem für Kinder interessanten Inhalt, der vom Erwerb anderer Waren unabhängig ist.

(b) Ein lauterkeitsrechtlich relevanter Gruppendruck entsteht ebenfalls nicht. Es ist zwar allgemein bekannt, dass die Aktion der Beklagten dazu führte, dass Kinder in der Schule Bilder tauschten. Das ist aber jeder erfolgreichen Sammelbilderaktion, die, wie oben ausgeführt, nicht unbedingt als Zugabe gestaltet sein muss, immanent. Unlauter könnte zwar eine Sammelaktion sein, die mit einem Vorteil für eine bestimmte Gruppe (Klasse, Schule, Kindergarten) verbunden ist; hier könnte durch (auch erwachsene) Mitglieder der Gruppe tatsächlich ein besonderer Druck auf Kinder entstehen, sich an der Aktion zu beteiligen (vgl I ZR 82/05 = GRUR 2008, 183 Tony Taler). Das trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu, weil sich der Gruppendruck hier allenfalls daraus ergibt, dass Kinder durch Teilnahme an Tauschgeschäften „dazugehören“ wollen. In Anbetracht der vielen anderen Formen von Gruppendruck, dem Kinder und damit ihre Eltern heute ausgesetzt sind (Markenkleidung, elektronische Geräte, Teilnahme an Veranstaltungen), fallen die Folgen solcher Tauschbörsen aber nicht entscheidend ins Gewicht.

(c) Es ist daher zwar nicht zu bestreiten, dass die Beklagte über die Kinder Einfluss auf die Eltern und andere Erwachsene auszuüben versucht. Eine lauterkeitsrechtlich relevante Belästigung liegt darin aber bei wertender Betrachtung die auch die Freude miteinzubeziehen hat, die Kinder mit den Sammelbildern der Beklagten und ihrer Mitbewerber haben noch nicht. Vielmehr kann Eltern durchaus zugemutet werden, sich gegebenenfalls den Wünschen ihrer Kinder zu widersetzen und ihnen zu erläutern, dass und aus welchen Gründen sie den Einkauf bei Mitbewerbern der Beklagten vorziehen. Das damit verbundene Schaffen eines kritischen Bewusstseins ist ein wichtiges Element bei der Erziehung von Kindern zu mündigen Verbrauchern.

2.4. Eine aggressive Geschäftspraktik iSv § 1a UWG (Art 8 RL-UGP) liegt daher nicht vor. Dies führt bei Punkt 1 des Unterlassungsbegehrens (Einsatz von Kindern als Kaufmotivatoren) zur Wiederherstellung der abweisenden Entscheidung des Erstgerichts.

3. Zum Veröffentlichungsbegehren

3.1. Die Ermächtigung oder Verpflichtung zur Urteilsveröffentlichung setzt ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaße voraus (RIS-Justiz RS0079737). Diese Frage hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Bei der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung ist den Interessen dessen, dem das Recht auf Urteilsveröffentlichung zugesprochen wird, und dem Interesse der beteiligten Verkehrskreise an der Aufklärung ausgewogen Rechnung zu tragen (4 Ob 287/01m; RIS-Justiz RS0079820 [T15]).

3.2. Im vorliegenden Fall besteht ein berechtigtes Interesse des Klägers und der Allgemeinheit an der Information darüber, dass nicht nur ein großer Mitbewerber (4 Ob 110/12y), sondern auch die Beklagte gegen Z 28 Anh UWG verstoßen hat. Die österreichweite Werbeaktion der Beklagten rechtfertigt die Veröffentlichung in einer überregionalen Tageszeitung. Anderes gilt aber für die Veröffentlichung auf der Website www.*****4kids.at . Denn diese Website richtet sich, wie sich schon aus der Domain ergibt, an Kinder. Diese wären aber durch die auch für erwachsene Nichtjuristen nur schwer verständliche Formulierung des Unterlassungsgebots zweifellos überfordert. Ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung eines für die Zielgruppe praktisch unverständlichen Textes besteht nicht. Insofern ist das Begehren daher abzuweisen. Nicht mehr strittig sind die bereits rechtskräftig abgewiesenen Begehren auf Veröffentlichung auf einer anderen Website der Beklagten und im Fernsehen.

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.

Die Klägerin ist in erster und zweiter Instanz mit etwa einem Drittel ihres Begehrens durchgedrungen (Abweisung von Punkt 1 und Teilabweisung von Punkt 2 des Unterlassungsbegehrens, überwiegendes Unterliegen beim Veröffentlichungsbegehren). Sie hat der Beklagten daher ein Drittel von deren Anwaltskosten zu ersetzen, selbst hat sie Anspruch auf ein Drittel der allein von ihr getragenen Pauschalgebühren. Im Revisionsverfahren halten sich Obsiegen und Unterliegen die Waage. Die Klägerin hat der Beklagten daher die halbe Pauschalgebühr zu ersetzen, sonst sind die Kosten gegeneinander aufzuheben.