Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Kraft Winternitz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei P***** AG, *****, vertreten durch Dr. Michael Brunner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 31.500 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 17. Dezember 2012, GZ 1 R 204/12w 14, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß
§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1.1. Gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 ist die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig.
1.2. Wie der Oberste Gerichtshof (auch schon zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des § 101 Abs 1 TKG 1997), sich an den Gesetzesmaterialien orientierend (ErlRV 128 BlgNR 22. GP, 20), bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist der Begriff „zu Zwecken der Direktwerbung“ weit auszulegen (4 Ob 113/99t; 4 Ob 251/00s; 1 Ob 104/05h; 7 Ob 168/09w). Er erfasst jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert. Darunter fällt auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann (4 Ob 113/99t; 4 Ob 251/00s; 7 Ob 168/09w; vgl RIS Justiz RS0125490).
1.3. Die Auffassung der Vorinstanzen, die von der Beklagten versendeten E-Mails besäßen Werbecharakter im Sinn des § 107 Abs 2 Z 1 TKG, ist jedenfalls vertretbar. Dass die Beklagte damit nicht nur ein Informationsinteresse der Adressaten, sondern vor allem auch eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge hatte, ist bei lebensnaher Betrachtung nicht zu bezweifeln.
1.4. Eine (wirksame) Einwilligung im Sinn des § 107 Abs 1 und Abs 2 TKG 2003 kann nur dann vorliegen, wenn der Betroffene im Zeitpunkt der Abgabe seiner Willenserklärung weiß, von welchen Unternehmen er Werbung zu erwarten hat und welche Produkte dabei beworben werden (vgl 4 Ob 221/06p = RIS Justiz RS0121957 zur Einwilligung mittels AGB).
Dass das Rekursgericht das Vorliegen einer solchen Einwilligung unter den hier vorliegenden Umständen des Einzelfalls verneint hat, ist keinesfalls unvertretbar. Allein daraus, dass jemand auf einer Immobilienplattform als Vermieter Angebote unter Bekanntgabe von Kontaktdaten einstellt, kann noch nicht auf eine auch nur konkludente Zustimmung des Vermieters geschlossen werden, von einem Mitbewerber des Plattformbetreibers in der Absicht kontaktiert zu werden, das Angebot auch auf dessen Immobilienplattform einzustellen.
1.5. Die im Rechtsmittel zitierte Entscheidung 4 Ob 326/87 ist nicht einschlägig, weil dort kein Verstoß gegen § 107 TKG zu beurteilen war. Dass die Beklagte die Immobilien der von ihr gesetzwidrig kontaktierten Kunden der Klägerin auf ihrer eigenen Homepage inseriert hat, hat das Erstgericht wenn auch disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung festgestellt (Ersturteil S 4).
2.1. Das Gericht ist zur Modifizierung und Neufassung eines Begehrens berechtigt, sofern es dem Begehren nur eine klarere und deutlichere, dem tatsächlichen Begehren und Vorbringen des Klägers entsprechende Fassung gibt (vgl RIS Justiz RS0039357, RS0041254 [T2, T4, T12, T13]). Eine diesen Anforderungen genügende Neufassung kann auch von Amts wegen erfolgen (RIS Justiz RS0039357 [T6]). Bei der Neufassung des Spruchs hat sich das Gericht im Rahmen des vom Kläger Gewollten und damit innerhalb der von § 405 ZPO gezogenen Grenzen zu halten. Diese Grenze wird nicht überschritten, wenn der Spruch nur verdeutlicht, was nach dem Vorbringen ohnedies begehrt ist (RIS Justiz RS0039357 [T27]; 4 Ob 93/10w).
2.2. Das Rekursgericht ist von diesen Grundsätzen nicht abgewichen, wenn es die vom Erstgericht gewählte Neufassung des Unterlassungsgebots gebilligt hat.
2.3. Im Anlassfall wurde das Unterlassungsgebot so umformuliert, dass darin der Kern der Verletzungshandlung nachvollziehbar zum Ausdruck kommt. Durch die Zusätze „sofern nicht eine Zustimmung eines Berechtigten vorliegt“, „und zwar konkrete Informationen über die angebotenen Immobilien“ sowie „zu Werbezwecken [anzuschreiben]“ wurde das Unterlassungsgebot einschränkend präzisiert; ein seinem Umfang nach berechtigtes Begehren ist aber als Minus im zu weiten Sicherungsantrag enthalten (RIS Justiz RS0039357 [T35]).
2.4. Im Übrigen hat die Frage, ob die vom Rekursgericht gebilligte Fassung des Unterlassungsgebots die Verletzungshandlung trifft, keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung, ist doch bei der Fassung des Unterlassungsgebots immer auf die Umstände des einzelnen Falls abzustellen (vgl RIS Justiz RS0037671).
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