Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kogler als Schriftführerin in der Strafsache gegen DI Wilfried B***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 25. April 2012, GZ 40 Hv 13/11m 143, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch eines Tätigkeitsverbots nach § 220b Abs 2 StGB und im Einziehungserkenntnis hinsichtlich zweier Festplatten aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Feldkirch verwiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde DI Wilfried B***** eines Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und 2 erster Fall StGB und mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (A/I und A/II), zweier Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 und 2 erster Fall StGB idF BGBl 1989/242 (B/I und B/II), jeweils mehrerer Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB idF BGBl 1989/242 (B/I), nach § 202 Abs 1 und 2 dritter Fall StGB idF BGBl 1989/242 (B/II) und nach § 202 Abs 1 StGB (B/III), eines Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (C), mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (D), mehrerer Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (E), zweier Vergehen der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs 1 Z 1 StGB (F) und mehrerer Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB (G) schuldig erkannt.
Danach hat er
A./ Edith F***** mit Gewalt und durch Entziehung der persönlichen Freiheit zur Vornahme oder Duldung des Beischlafs oder dem Beischlaf gleichzusetzender geschlechtlicher Handlungen genötigt, und zwar
I./ von Ende 2008/Anfang 2009 bis Juni 2009 in D*****, indem er ihr wiederholt in eine 1x1 Meter große Umkleidekabine folgte, diese verschloss, sodass sie die Kabine nicht mehr verlassen konnte, ihre Hand zu seinem Penis führte, an welchem sie Onanierbewegungen bis zum Samenerguss durchführen musste, wobei er ihre Hand fallweise zunächst gegen ihren Willen festhielt und er selbst mit seinen Fingern an ihrer nackten Scheide rieb, einen Finger in diese einführte und bewegte, wobei die Taten eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine länger als 24 Tage dauernde Gesundheitsschädigung in Form einer posttraumatischen Belastungsstörung zur Folge hatten;
II./ am 19. Mai 2009 in D*****, indem er sie aufforderte, sich auszuziehen, sich sodann nackt auf sie legte, sie gewaltsam auf das Bett drückte, wogegen sie sich nicht wehren konnte, ihre Beine auseinanderdrückte, seinen Penis in ihre Scheide einführte und den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzog;
B./ außer den Fällen des § 201 StGB mehrere Personen mit Gewalt zur Vornahme oder Duldung von geschlechtlichen Handlungen genötigt, und zwar
I./ von 1999 bis 2002 in D***** Natalie K*****, indem er sie einmal auf seinen Schoß zog, sie umklammerte, wogegen sie sich nicht wehren konnte, ihr mit einer Hand den Mund zuhielt und sodann an ihrer bekleideten Scheide rieb sowie indem er sie in zwei weiteren Angriffen am Oberkörper packte, sie mit dem Rücken auf sich legte, sie am Oberkörper festhielt, sodann seinen Penis an ihrem Gesäß und mit der Hand an ihrer bekleideten Scheide rieb, wobei die Taten eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine länger als 24 Tage dauernde Gesundheitsschädigung in Form einer posttraumatischen Belastungsstörung zur Folge hatten;
II./ von 22. April 2000 bis Mitte 2003 in D***** Ramona K*****, indem er sie in zahlreichen Angriffen umarmte, sich an sie drückte, trotz ihrer Versuche, sich mit Gewalt aus der Umklammerung zu lösen, ihre entwickelte Brust streichelte, mit einem Finger an ihrer nackten Scheide rieb, ihre Hand umklammerte, sie zu seinem Penis führte und mit ihrer Hand onanierte, sich in Reiterstellung auf ihren Oberkörper setzte, diesen mit seinen Beinen fixierte, seinen Penis zwischen ihre nackten Brüste drückte, sich vor und zurück bewegte und sie durch Ejakulation auf ihre Brüste in besonderer Weise erniedrigte, wobei die Taten eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine länger als 24 Tage dauernde Gesundheitsschädigung in Form depressiver Reaktionen auf schwere Belastung zur Folge hatten;
III./ Ende Juli/Anfang August 2006 in D***** Edith F*****, indem er sich wiederholt nackt auf das entkleidete Mädchen legte und trotz ihrer Gegenwehr seinen Penis an ihrem Körper rieb;
C./ 1999/2000 in D***** mit einer unmündigen Person eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen, und zwar mit der am 22. Oktober 1988 geborenen Natalie K*****, indem er mit dem Finger an ihrer nackten Scheide manipulierte und einen Finger in ihre Scheide einführte;
D./ außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an unmündigen Personen vorgenommen, und zwar
I./ von 1999 bis 2002 in D***** an der am 22. Oktober 1988 geborenen Natalie K*****, durch die zu B/I dargestellten drei Taten und in fünf weiteren Angriffen, indem er sich auf sie legte und seinen bekleideten Penis an ihrer bekleideten Scheide rieb, sowie indem er anlässlich von Schwimmausflügen wiederholt seinen bekleideten Penis an sie drückte;
II./ von 1999 bis 2000 in D***** an der am 29. Jänner 1990 geborenen Corinna K*****, indem er ihr anlässlich eines Vorfalls mehrfach an die bekleidete Scheide griff sowie anlässlich eines weiteren Vorfalls ihre Füße ergriff und diese an seinen bekleideten Penis drückte;
E./ mit minderjährigen Personen, die seiner Aufsicht unterstanden, unter Ausnützung seiner Stellung gegenüber diesen Personen geschlechtliche Handlungen vorgenommen oder von solchen Personen an sich vornehmen lassen, und zwar
I./ von 1999 bis 2002 in D***** an der am 22. Oktober 1988 geborenen Natalie K*****, die zu den Tatzeitpunkten unter seiner Obhut stand und teilweise auch bei ihm übernachtete, durch die zu B/I, C und D/I dargestellten Taten;
II./ von 1999 bis 2000 in D***** an der am 29. Jänner 1990 geborenen Corinna K*****, die zu den Tatzeitpunkten unter seiner Obhut stand und teilweise auch bei ihm übernachtete, durch die zu D/II dargestellten Taten;
III./ von 22. April 2000 bis Mitte 2003 in D***** an der am 22. April 1986 geborenen Ramona K*****, die zu den Tatzeitpunkten unter seiner Obhut stand und teilweise auch bei ihm übernachtete, durch die zu B/II dargestellten Taten;
IV./ Ende Juli/Anfang August 2006 in D***** an der am 16. Jänner 1992 geborenen Edith F*****, die im Tatzeitraum vorübergehend bei ihm wohnte, durch die zu B/III geschilderten Taten und dadurch, dass er zuvor jeweils ihre nackten Brüste knetete, ihre nackte Scheide streichelte und sie mit dem Finger vaginal penetrierte sowie anlässlich weiterer Vorfälle ihre bekleideten Brüste knetete;
V./ Ende Juli/Anfang August 2006 in B***** an der am 16. Jänner 1992 geborenen Edith F*****, die im Tatzeitraum vorübergehend bei ihm wohnte, indem er sie wiederholt durch Aufforderung veranlasste, sich im Wasser an seinem Penis zu reiben, währenddessen er sie an der bekleideten und nackten Scheide berührte;
VI./ Ende Juli/Anfang August 2006 zwischen D***** und B***** an der am 16. Jänner 1992 geborenen Edith F*****, die im Tatzeitraum vorübergehend bei ihm wohnte, indem er anlässlich von Autofahrten wiederholt ihre bekleidete Scheide betastete;
VII./ am 19. Mai 2009 in D***** an der am 16. Jänner 1992 geborenen Edith F*****, die im Tatzeitpunkt bei ihm nächtigte, durch die zu A/II geschilderte Tat;
F./ eine andere Person durch eine geschlechtliche Handlung an ihr belästigt und zwar
I./ im Herbst 2008 in Bl***** Edith F*****, indem er sie aufforderte, sich auf seinen Schoß zu setzen, und ihr sodann an die bekleidete Scheide griff;
II./ am 17. Oktober 2009 in N***** Edith F*****, indem er sie an der bekleideten Scheide betastete;
G./ pornographische Darstellungen minder jähriger Personen hergestellt, nämlich wirklichkeitsnahe Abbildungen, bei welchen es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, und zwar
I./ Ende Juli/Anfang August 2006 in D***** Lichtbilder der Genitalien und der Schamgegend der am 16. Jänner 1992 geborenen Edith F*****;
II./ im Juni 2010 in D***** Lichtbilder der Genitalien und der Schamgegend der am 17. September 2006 geborenen Kristin S*****.
Die dagegen aus Z 4, 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.
Zu Unrecht - und prozessordnungswidrig ohne Angabe von Fundstellen im Akt (vgl RIS-Justiz RS0124172) - moniert die Verfahrensrüge (Z 4) eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten durch Abweisung oder Nichterledigung der nachgenannten Beweisanträge:
1./ Vernehmung des Karl Heinz So***** (auch „Som*****“) zum Beweis dafür, dass
1./1./ ihm als Bademeister im Stadtbad D***** „Übergriffe welcher Art auch immer“ des Anklagten während der Trainingseinheiten nicht aufgefallen sind,
1./2./ die räumlichen Gegebenheiten in den Umkleidekabinen sexuelle Handlungen der dem Angeklagten vorgeworfenen Art nicht zulassen.
2./ Vernehmung der Isabella D***** und des Ralf Ko***** zum Beweis der Unglaubwürdigkeit der Edith F*****, weil zwischen ihr und dem Angeklagten bis zu einem Streit 2010 ein mit dem Vorwurf sexuellen Missbrauchs in Widerspruch stehendes, gutes Verhältnis bestanden habe.
3./ Vernehmung des Hans Peter Se***** und des Peter T***** ebenfalls zum Beweis der Unglaubwürdigkeit der Edith F***** (und namentlich nicht genannter „Belastungszeugen“), weil diese (sinngemäß) seit Jahren kursierende, durch nichts bestätigte Gerüchte ausgenützt habe(n), um gegen den Angeklagten falsche Vorwürfe zu erheben. Im Übrigen könne auch Peter T***** bestätigen, dass sich der Angeklagte gegenüber Edith F***** stets korrekt verhalten habe und es zu „keinerlei Übergriffen welcher Art auch immer“ gekommen sei.
4./ Vernehmung von Dr. Hedwig Tr***** zum Beweis dafür, dass es bereits im Jahr 2005 im SOS Kinderdorf D***** eine negativ verlaufene Untersuchung der gegen den Angeklagten erhobenen Vorwürfe sexuellen Missbrauchs im Zusammenhang mit den Geschwistern K***** gegeben habe.
5./ Vernehmung der Monika Ku***** und Einholung der Zeiterfassungsprotokolle des Stadtbads D***** zum Beweis dafür, dass es dem Angeklagten zeitlich nicht möglich war, Edith F***** sexuell zu missbrauchen, weil sie sich gemeinsam nach dem Ende des Trainings um 17:00 Uhr sofort zu den Umkleidekabinen begaben und zur Vermeidung einer Nachverrechnung innerhalb von zehn Minuten das Stadtbad verließen;
6./ Einholung eines urologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Angeklagte aufgrund der Anstrengungen durch das Training körperlich nicht in der Lage gewesen sei, kurze Zeit später eine Erektion zu bekommen; und
7./ Vernehmung des Karl Heinz So***** (auch) zum Beweis dafür, dass der Angeklagte und Edith F***** stets nach Abschluss des Trainings um 17:00 Uhr gemeinsam das Bad in Richtung der Umkleidekabinen verlassen haben.
Da Karl Heinz So***** nach dem Vorbringen (bloß) die Trainingseinheiten in der Schwimmhalle beobachtet haben soll, die (zu A/I dargestellten) Übergriffe auf Edith F***** jedoch ausschließlich im Bereich der Umkleidekabinen stattgefunden haben, ließ der Beweisantrag 1/1/ nicht erkennen (vgl ON 99 S 26), weshalb die begehrte Beweisaufnahme eine Entlastung des Angeklagten erwarten ließe.
Ebenso war der Beweisantrag 1/2/ im Hinblick auf die Verantwortung des Angeklagten, in den Umkleidekabinen sei („zur Not“) Platz für zwei Personen gewesen (ON 99 S 13), mangels Angabe von Gründen, weshalb die beantragte Beweisaufnahme eine Unmöglichkeit von sexuellen Handlungen in den Kabinen ergeben sollte (vgl US 20; ON 99 S 26), auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO; RIS Justiz RS0118444; Ratz , WK StPO § 281 Rz 330).
Eine Beweisaufnahme zur Glaubwürdigkeit von Zeugen kann zwar bei Behauptung konkreter für deren Beurteilung relevanter Umstände, wie etwa früherer Verleumdungen des Zeugen, angezeigt sein (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 340 und 350; Fabrizy , StPO 11 § 55 Rz 4), indem fallbezogen aber nicht näher darlegt wurde (vgl ON 99 S 25 f), weshalb ein nach außen hin gutes Verhältnis zwischen den Beteiligten Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit der Edith F***** zulassen sollte, genügen die Beweisanträge 2/ diesem Erfordernis nicht, sodass sie im Ergebnis keine erheblichen Tatsachen im Sinn des § 55 Abs 2 Z 2 StPO zum Gegenstand hatten (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 340 f; Fabrizy , StPO 11 § 55 Rz 3).
Ebensowenig machten die Beweisanträge 3/ plausibel, weshalb angebliche Gerüchte über den Angeklagten in der Vergangenheit Aufschluss über die Glaubwürdigkeit von „Belastungszeugen“ geben sollten. Da Peter T***** weder nach dem Vorbringen des Angeklagten noch nach den Angaben der Edith F***** unmittelbarer Zeuge der inkriminierten Vorfälle war, ließ der Antrag auch nicht erkennen, warum dessen fehlende Wahrnehmung von Übergriffen im Zuge des Schwimmtrainings die Begehung der dem Angeklagten konkret zur Last liegenden Taten ausschließen sollte.
Dass die Untersuchung von Misshandlungsvorwürfen gegen den Angeklagten im SOS Kinderdorf negativ verlief, wurde vom Erstgericht ohnehin als erwiesen angenommen (US 23 f; ON 99 S 26; § 55 Abs 2 Z 3 StPO [Beweisantrag 4/]).
Zwar wurden die in der Hauptverhandlung am 25. April 2012 (neuerlich) gestellten Beweisanträge 5/, 6/ und 7/ zufolge ausdrücklicher Bezugnahme des Zwischenerkenntnisses des Schöffensenats auf den Schriftsatz vom 21. Oktober 2011 (ON 93) und eine bereits einmal am 3. November 2011 (ON 99 S 25 ff) erfolgte Abweisung der darin angeführten Beweisanträge (ua 1/1/, 1/2/, 2/, 3/ und 4/) formell nicht erledigt (ON 139 S 15), jedoch konnte die solcherart unterlaufene Formverletzung (Z 4 erster Fall) nach Lage des Falles unzweifelhaft keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss auf die Entscheidung ausüben, weil auch ein abweisendes Zwischenerkenntnis zu keiner Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten des Beschwerdeführers geführt hätte (§ 281 Abs 3 StPO; RIS Justiz RS0099821). Denn der Beweisantrag 5/ ließ nicht erkennen, weshalb die Beischaffung von Zeiterfassungsprotokollen, die (bloß) Aufzeichnungen über den Zeitraum des Aufenthalts im Stadtbad enthalten, den Beweis einer Unmöglichkeit von sexuellen Übergriffen erwarten ließe, zumal auch dadurch nicht objektiviert werden kann, wie lange sich der Angeklagte und das Opfer zum Zeitpunkt der auch in kurzer Zeit möglichen Übergriffe (vgl US 20) tatsächlich im Umkleidebereich aufgehalten haben. Gleichfalls war die beantragte Vernehmung von Monika Ku***** schon nach dem Vorbringen nicht geeignet, den Angeklagten zu entlasten, weil sich diese nur „teilweise“ auch im Umkleidebereich und gar nicht in derselben Umkleidekabine wie die Zeugin F***** aufgehalten haben soll, und zudem nicht bei jedem Training Übergriffe erfolgt sein sollen (vgl US 19 f).
Letztlich ließ auch der Beweisantrag 6/ gänzlich unbegründet, weshalb ein medizinischer Sachverständiger ohne zeitnahe Befundung (vgl US 20) nachträglich Aussagen zur Erektionsfähigkeit des Angeklagten im Tatzeitraum von Ende 2008 bis Juni 2009 (A/I) treffen können sollte, und war somit gleichfalls auf bloße Erkundungsbeweisführung gerichtet.
Dass der Angeklagte nach dem Training Edith F***** in die Umkleidekabinen folgte (Beweisantrag 7/), wurde im Ersturteil ohnedies festgestellt (US 14; § 55 Abs 2 Z 3 StPO).
Soweit die Verfahrensrüge (Z 4) darüber hinaus die Abweisung oder Nichterledigung weiterer im Rechtsmittel nicht genannter „Beweisanträge“ kritisiert, verabsäumt sie - abgesehen vom neuerlichen Fehlen der Angabe der Fundstellen im Akt (vgl RIS-Justiz RS0124172) - schon deshalb eine prozessordnungsgemäße Ausführung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes durch deutliche und bestimmte Bezeichnung (§ 285a Z 2 StPO).
Dem weiteren Vorbringen (Z 4) zuwider wies das Erstgericht auch den Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit zu Recht ab, weil dieser durch den bloß pauschalen Hinweis auf weitere an den Angeklagten zu richtende Fragen und dessen Wunsch nach Vermeidung darauf bezogener Presseberichte nicht erkennen ließ, inwieweit in § 229 Abs 1 Z 2 StPO aufgezählte schutzwürdige, das Verfassungsgebot (Art 6 Abs 1 MRK, Art 90 Abs 1 B-VG) einer öffentlich durchzuführenden Verhandlung überwiegende Interessen des Rechtsmittelwerbers berührt gewesen wären und solcherart der Ausschluss der Öffentlichkeit geboten gewesen wäre, um ein die Verteidigung sicherndes, faires Verfahren zu gewährleisten (RIS-Justiz RS0053667; 12 Os 87/10a; 15 Os 31/12s). Im Übrigen hat sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung leugnend verantwortet, sodass (noch immer) nicht erkennbar ist (vgl ON 120 S 8), an welchem für ihn günstigeren Aussageverhalten er durch den unterlassenen Ausschluss der Öffentlichkeit gehindert wurde. Damit ist auch der behauptete nachteilige Einfluss auf die Entscheidung im Sinn des § 281 Abs 3 StPO auszuschließen (vgl 15 Os 31/12s).
Der Begründungsmangel der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt dann vor, wenn aus objektiver Sicht nicht für sämtliche unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeitsgründe relevanten Urteilsadressaten unzweifelhaft erkennbar ist, ob eine entscheidende Tatsache festgestellt wurde, aus welchen konkreten Gründen die Feststellung solcher Tatsachen erfolgte, oder wenn nicht zu erkennen ist, was das Urteil feststellen wollte (RIS-Justiz RS0117995).
Unvollständigkeit im Sinn der Z 5 zweiter Fall ist gegeben, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS-Justiz RS0118316).
Der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen ist nur dann mit sich selbst im Widerspruch (Z 5 dritter Fall), wenn zwischen Feststellungen und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehr Feststellungen in den Entscheidungsgründen oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen oder zwischen in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen ein Widerspruch besteht (RIS-Justiz RS0119089).
Keine oder eine nur offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt dann vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS-Justiz RS0099413).
Aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall) sind Entscheidungsgründe, wenn sie den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergeben (RIS-Justiz RS0099547).
Dem Einwand der Mängelrüge zuwider ist das Urteil hinsichtlich der auf den Ausführungen des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. Wilhelm J***** (US 25) basierenden Annahme, dass die posttraumatische Belastungsstörung bei Natalie K***** ausschließlich auf die Missbrauchshandlungen des Angeklagten zurückzuführen ist (US 9), mit keinem der genannten Begründungsmängel behaftet. Die vom Beschwerdeführer - wiederum prozessordnungswidrig ohne Angabe der Fundstelle im Akt - ins Treffen geführte Passage des schriftlichen Gutachtens, wonach auch eine einmalige sexuelle Belästigung durch einen Nachhilfelehrer zu erheben war, stellen die - auf ausschließlich mit dem Angeklagten verbundenen Symptomen beruhende - eindeutige Zuordnung der posttraumatischen Belastungsstörung zu dessen Übergriffen (ON 76 S 19 und ON 99 S 22) nicht in Frage und waren daher nicht gesondert erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall). Denn einerseits hatte der Sachverständige in der Hauptverhandlung bekräftigt, sonstige Probleme des Mädchens auch betreffend ihre Herkunftsfamilie berücksichtigt zu haben (ON 99 S 20), andererseits bezog sich seine Aussage, man könne nur feststellen, dass die Summe der sexuellen Übergriffe zu dem Beschwerdebild geführt habe, nicht aber, welcher der einzelnen Übergriffe (ON 99 S 22 f), im gegebenen Kontext eindeutig auf solche des Angeklagten (und nicht auch des Nachhilfelehrers). Im Übrigen genügt es für die strafrechtliche Zurechnung, dass der Täter eine der Bedingungen schuf, unter denen eine (schwere) Verletzungsfolge eintrat (RIS-Justiz RS0091997), womit die Beschwerde insoweit auch keine für die Subsumtion entscheidende Tatsache betrifft.
Indem die Mängelrüge (nominell Z 5 erster, dritter und vierter Fall; der Sache nach Z 9 lit a) zu den Schuldsprüchen D/II und E/II Feststellungen zur subjektiven Tatseite vermisst und (sinngemäß) wegen angeblich bloß flüchtiger Berührungen im Zuge eines spielerischen Geschehens die Nichterfüllung des Tatbestandsmerkmals der geschlechtlichen Handlung behauptet, entfernt sie sich prozessordnungswidrig vom festgestellten Sachverhalt, wonach der Angeklagte der am 29. Jänner 1990 geborenen (US 7) Corinna K***** mehrmals im Zuge eines bestimmten Spiels an die bekleidete Scheide „griff“ und diese mit der Hand „drückte“ sowie einmal in einem Schlauchboot die Fußsohlen des Mädchens gegen seinen bekleideten Penis „führte“ und „drückte“, sodass es zu einer „nicht bloß flüchtigen Berührung“ zwischen diesem und den Füßen des Mädchens kam (US 10; vgl Philipp in WK 2 StGB § 202 Rz 9, 11 und 13; RIS Justiz RS0095739, RS0095186, RS0096677), und wonach er dabei einerseits mit Wissen und Willen handelte, mit einer unmündigen Person geschlechtliche Handlungen vorzunehmen und andererseits auch seine Stellung gegenüber dem im Tatzeitpunkt seiner Obhut unterstehenden Mädchens wissentlich ausnützte (US 11).
Soweit der Beschwerdeführer weiters das Fehlen von Feststellungen zum Vorliegen einer „Beeinträchtigung“ der Corinna K***** (D/II und E/II) moniert, leitet er nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 588), weshalb Strafbarkeit nach § 207 Abs 1 StGB (im Grundtatbestand) und § 212 StGB einen Erfolg in Gestalt einer physischen oder psychischen Schädigung des Opfers voraussetzen sollte (vgl im Übrigen Philipp in WK 2 StGB § 207 Rz 13).
Schließlich macht der Beschwerdeführer zu den Schuldsprüchen B/III und E/IV Undeutlichkeit und Widersprüchlichkeit (Z 5 erster und dritter Fall) der Urteilsannahme geltend, es könne nicht festgestellt werden welche Art von „Pferdesalbe“ der Angeklagte bei der (ersten) Massage verwendet habe (US 12), ohne darzulegen, worin der behauptete Mangel im Sinn der Z 5 liegen soll. Soweit er mit dem im Urteil berücksichtigten (US 18 f) Vorbringen, bei Verwendung einer im Kontakt mit den Schleimhäuten (angeblich) Schmerzen verursachenden „Pferdesalbe“ sei die Durchführung von geschlechtlichen Handlungen nicht möglich, der Sache nach offenbar mangelnde Erörterung (Z 5 zweiter Fall) einer einzelnen Passage der Aussage der Edith F***** anspricht (vgl Ratz, WK StPO § 281 Rz 409), übergeht er, dass er nach deren Schilderungen beim ersten Vorfall eine „scharfe Pferdesalbe“ benutzt habe (ON 2 S 79 ff; ON 58 S 19), und die Zeugin über Nachfrage gerade nicht angeben konnte, ob bei den weiteren Massagen dieselbe Salbe zum Einsatz gekommen war (ON 58 S 21). Mangels der Vornahme von geschlechtlichen Handlungen entgegenstehenden Widersprüchen war das Erstgericht - dem Gebot zu gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen zufolge (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) - nicht gehalten, die Aussage des Tatopfers zu diesem Detail gesondert zu erörtern, zumal auch keine Feststellung zur Verwendung derselben Salbe bei den übrigen Vorfällen getroffen wurde (US 12).
Der formelle Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt wird dadurch nicht eröffnet (RIS-Justiz RS0119583, RS0118780). Der Angeklagte vermag durch isolierte Hervorhebung einzelner, großteils verzerrt oder unvollständig wiedergegebener Verfahrensergebnisse keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen hervorzurufen. Im Übrigen bezieht sich Corinna K***** im Zusammenhang mit den Schuldsprüchen D/II und E/II durchaus auf konkrete Erlebnisse und nicht bloß auf damit verbundene (Alb-)Träume (ON 43 S 173 ff, 189 iVm ON 61 S 4), widerspricht Darstellungen ihrer älteren Schwestern nicht, sondern verweist auf eine Verdrängung der Vorfälle durch sie selbst und auf fehlende Erinnerung an weitere Vorkommnisse (ON 43 S 173, 177, 181, 185) und erklärt auch, weshalb sie im Kinderdorf wenig von dem Erlebten erzählte (ON 43 S 183 und 185). Wie bereits zur Mängelrüge aufgezeigt führt der Sachverständige Univ. Prof. Dr. J***** die psychischen Folgen bei Natalie K***** zweifelsfrei auf Missbrauchshandlungen durch den Angeklagten zurück. Letztlich zielt das Vorbringen zur Beurteilung der Persönlichkeit von Natalie, Ramona und Corinna K***** durch Maria G***** außerhalb der Anfechtungskategorien der Z 5a bloß auf eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen ab ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 487 mwN). Der Grund für die Übergabe von Bargeldbeträgen an Ramona K***** ist unerheblich (B/II und E/III). Auch die Argumentation, bei Verwendung einer „Pferdesalbe“ wären die zu B/III und E/IV inkriminierten Handlungen nicht möglich gewesen, beschränkt sich mit Blick auf die bereits aufgezeigten Depositionen des Tatopfers auf eine bloße Kritik an der Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung. Die Zeugin Rosario Ba***** wiederum hat nie deponiert, den Angeklagten bei allen seinen Aufenthalten im Hallenbad durchgehend oder speziell an Dienstagnachmittagen im Umkleidebereich mit Edith F***** (A/I; vgl US 13 f und 19) beobachtet zu haben (vgl ON 43 S 341 ff).
Die Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen (Z 9 lit a) hält prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Urteilsannahmen fest ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 584), finden sich die vom Rechtsmittelwerber (schon im Rahmen der Mängelrüge) vermissten Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite zu den Fakten D/II und E/II doch ohnehin auf US 10 f. Die Beschwerde legt nicht dar, welcher weiteren Feststellungen zu Intensität, Dauer und Erheblichkeit der Berührungen von oder mit Geschlechtsteilen es über die getroffenen hinaus bedurft hätte, womit sie einmal mehr die Ausrichtung am Verfahrensrecht verfehlt ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 584).
Die weitere Kritik an der Verurteilung zu E/VI wegen Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 StGB (Z 9 lit a) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 588 f mwN), weshalb eine Vierzehnjährige, die im Zeitpunkt der Tathandlungen für ein zweieinhalbwöchiges Intensivtraining der ausschließlichen Obhut ihres langjährigen Schwimmtrainers anvertraut war, in dieser Zeit durchgehend bei ihm untergebracht war, bei ihm nächtigte und ihn bei Autofahrten von D***** nach B***** begleitete (US 11 ff), nach den tatsächlichen Umständen in diesem Zeitraum (E/IV, E/V und E/VI) nicht konkret dessen Aufsicht und Schutz (vgl Philipp in WK 2 StGB § 212 Rz 4 f) unterstanden sein soll.
Ebensowenig geht die Behauptung der (bloßen) Ausnützung einer sich aus der Stellung des Angeklagten als Schwimmlehrer bietenden Gelegenheit zu E/VII (nominell aus Z 9 lit a, im Hinblick auf die Tateinheit mit A/II der Sache nach aus Z 10) auf die festgestellten Umstände ein, wonach der Angeklagte zunächst (ab deren zehnten Lebensjahr) der Schwimmtrainer der Edith F***** war (US 11 f), diese als Sechzehnjährige als Trainerin für seinen Schwimmclub anwarb (US 13 iVm 19) und die am Tatabend Siebzehnjährige unter seiner Aufsicht stehend bei dem damals 62-jährigen (vgl US 1) übernachtete (US 14 f). Der Beschwerdeführer legt auch hier nicht dar, weshalb solche tatsächlichen Verhältnisse im konkreten Fall - entgegen der Rechtsprechung - kein tatbildmäßiges, durch jahrelangen Schwimmunterricht aufgebautes Subordinations- und Autoritätsverhältnis (vgl RIS-Justiz RS0101075, RS0093074, RS0095273, RS0095220; 13 Os 116/98, 12 Os 53/88; Philipp in WK 2 StGB § 212 Rz 4 f) begründen sollten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus (zunächst) die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, dass dem Urteil dem Angeklagten zum Nachteil gereichende materielle Nichtigkeit in Ansehung des Ausspruchs eines Tätigkeitsverbots nach § 220 Abs 2 StGB und des Einziehungserkenntnisses hinsichtlich zweier Festplatten anhaftet, die in diesem Umfang eine Aufhebung des Urteils gebietet:
Das unbefristete Tätigkeitsverbot nach § 220b Abs 2 StGB stellt eine vorbeugende Maßnahme dar ( Philipp in WK 2 StGB § 220b Rz 2; Fabrizy , StGB 10 § 220b Rz 2), die zunächst voraussetzt, dass der Angeklagte eine nach dem Zehnten Abschnitt des Besonderen Teiles des StGB strafbare Handlung zum Nachteil einer minderjährigen Person begangen und im Tatzeitpunkt eine in § 220b Abs 1 StGB genannte Tätigkeit ausgeübt hat (Anlasstat). Besteht darüber hinaus die Gefahr, dass er bei Ausübung einer derartigen Tätigkeit strafbare Handlungen (mindestens zwei [arg aus Abs 2: „strafbare Handlungen“; vgl hiezu Ratz in WK 2 StGB § 23 Rz 28, Philipp in WK 2 StGB § 220b Rz 7]) der genannten Art (also solcher gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung Minderjähriger) mit schweren Folgen (vgl hiezu Ratz in WK 2 StGB § 21 Rz 27 f; Kirchbacher/Rami , WK StPO § 173 Rz 43) begehen werde (Prognosetaten), so ist das Tätigkeitsverbot auf unbestimmte Zeit auszusprechen (vgl Philipp in WK 2 StGB § 220b Rz 7; Fabrizy , StGB 10 § 220b Rz 3). Da der Begriff „Gefahr“ nichts anderes meint als „Befürchtung“ im Sinn der §§ 21 bis 23 StGB, erfordert die Gefährlichkeitsprognose auch hier ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit für die Tatwiederholung (vgl RIS-Justiz RS0090401; vgl auch Ratz in WK 2 StGB Vorbem §§ 21 25 Rz 4; in diesem Sinn auch der AB 106 BlgNR 24. GP 25, der eine „besonders hohe Gefahr“ anspricht).
Die vom Erstgericht dazu getroffene Feststellung, es sei bloß „nicht auszuschließen“, dass der Angeklagte unter Ausnützung einer ihm durch eine solche Tätigkeit gebotenen Gelegenheit „eine weitere Straftat mit schweren Folgen“ begehen werde (US 27), vermag somit den Ausspruch eines Tätigkeitsverbots nach § 220b Abs 2 StGB nicht zu tragen (Z 11). Dem Ersturteil fehlen nämlich Urteilsannahmen zur Mehrzahl und zur Art der Prognosetaten sowie zum Maß der Wahrscheinlichkeit für deren Begehung (vgl Ratz in WK 2 StGB Vorbem §§ 21 25 Rz 9; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 715 ff, 723; vgl auch RIS-Justiz RS0118581, RS0113980).
Die Einziehung setzt nach § 26 Abs 1 StGB voraus, dass diese (ebenfalls) vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen durch den Täter selbst oder durch andere Personen entgegenzuwirken. Dabei spricht das Wort „geboten“ die Deliktstauglichkeit des Gegenstands an, die in Ansehung der Datenträger (Festplatten, Compact Disc, Video8 Kassetten), auf welchen das zu den Schuldsprüchen G/ inkriminierte Bildmaterial gespeichert war (US 16), grundsätzlich zu bejahen ist (vgl RIS Justiz RS0121298). Selbst in einem solchen Fall ist gemäß § 26 Abs 2 StGB dem Berechtigten angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit auf welche Weise immer (vorliegend etwa durch Löschen dieser Daten) zu beseitigen (RIS Justiz RS0121299; Ratz in WK 2 § 26 Rz 15). Dabei ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die möglichst wirtschaftliche Vorgangsweise zu suchen, sondern obliegt dies allein dem zur Kostentragung verpflichteten Angeklagten (vgl ErläutRV 33 BlgNR 20. GP 32).
Feststellungen dazu, dass dem Angeklagten die Möglichkeit eingeräumt wurde, entweder die nur von einem „zertifizierten“ Fachunternehmen durchführbare Löschung inkriminierter Dateien von den Festplatten (US 16) oder - als kostengünstigere Variante oder im (bislang ungeklärten; US 16) Fall der Unmöglichkeit einer unwiederbringlichen Löschung derselben - zumindest die Übertragung von weiterhin benötigten unbedenklichen Dateien auf einen neuen Datenträger zu veranlassen, enthält das Urteil jedoch nicht ( Ratz , WK StPO § 285i Rz 4). Dies gilt zwar auch für die Einziehung der (nicht näher bezeichneten) Compact Disc und der Video8 Kassetten, hier liegt jedoch im Hinblick auf das vom Angeklagten abgegebene Einverständnis zur Vernichtung, das die erwähnten Festplatten unter Hinweis auf benötigte Dateien nachdrücklich ausnahm (vgl ON 99 S 28, ON 120 S 2 f und ON 131 S 2), kein Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 StPO vor (vgl 11 Os 78/12y).
Die demnach das Tätigkeitsverbot nach § 220b Abs 2 StGB und das Einziehungserkenntnis betreffende Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO war von Amts wegen wahrzunehmen, weil sich die Berufung des Angeklagten bloß gegen den Ausspruch über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche richtet. Dem Berufungsgericht ist in einem solchen Fall zufolge Beschränkung auf die der Berufung unterzogenen Punkte die amtswegige Wahrnehmung von vorbeugende Maßnahmen betreffenden Nichtigkeiten nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO zugunsten des Angeklagten nicht möglich (vgl 13 Os 32/12y; Ratz , WK StPO § 294 Rz 10 und § 295 Rz 7 und 14).
Der Kostenausspruch, der sich nicht auf die amtswegige Maßnahme bezieht ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
Bleibt zum Schuldspruch B/III anzumerken, dass der unter dem Aspekt der §§ 1, 61 StGB bestehende, nicht gerügte Subsumtionsfehler (Z 10) es wäre insoweit der mangels Mindeststrafdrohung günstigere § 202 Abs 1 StGB idF BGBl I 2004/15 anstelle der geltenden Bestimmung anzuwenden gewesen mit Blick auf den für die Strafrahmenbildung herangezogenen Strafsatz des § 201 Abs 2 erster Fall StGB (vgl § 28 Abs 1 zweiter Satz StGB) keinen Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO darstellt. Gleiches gilt, soweit das Erstgericht wegen unzulässiger Kombination aus den in Rede stehenden Rechtsschichten ( Höpfel/Kathrein in WK 2 StGB § 61 Rz 6; Fabrizy , StGB 10 § 61 Rz 2) rechtsirrig drei mit den zu B/I inkriminierten Straftaten idealkonkurrierende Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (aus E/I) sowie die mit den zu B/II inkriminierten Taten idealkonkurrierenden Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (E/III) nicht der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl 1974/60, sondern geltendem Recht (BGBl I 2004/15) unterstellte (vgl 14 Os 129/10t, 13 Os 32/12y). Aus diesem Grund wäre auch bei drei in Tateinheit mit B/I begangenen Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (aus D/I) nicht die geltende Bestimmung, sondern die zur Tatzeit in Kraft stehende Fassung (BGBl I 1998/153) anzuwenden gewesen. An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufungen nicht gebunden (RIS Justiz RS0118870; Ratz , WK StPO § 290 Rz 27a).
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
