Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** S.A., *****, vertreten durch Tonninger Schermaier Maierhofer Partner Rechtsanwälte GbR in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. V***** GmbH Co KG, *****, und 2. H***** GmbH Co KG, *****, beide vertreten durch Dr. Rainer Kornfeld, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 32.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 31. Oktober 2012, GZ 2 R 201/12m 12, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 31. August 2012, GZ 24 Cg 162/12g 3, in der Fassung des Beschlusses vom 14. September 2012, GZ 24 Cg 162/12g 8, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen , soweit die klagende Partei damit eine einstweilige Verfügung gegen Eingriffe in ihre Rechte an der Marke IR 539251 anstrebt.
Im Übrigen wird dem außerordentlichen Revisionsrekurs Folge gegeben. Der Beschluss des Rekursgerichts und der noch nicht in Rechtskraft erwachsene Teil des Beschlusses des Erstgerichts werden, soweit sie in Ansehung der erstbeklagten Partei ergangen sind, aufgehoben , und die Rechtssache wird insofern zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten im Sicherungsverfahren zwischen der klagenden und der erstbeklagten Partei.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist ein spanischer Süßwarenhersteller. Zu ihrem Sortiment gehören die nachstehend dargestellten, als „Tico Pop“ bezeichneten Lutscher, in deren Mitte sich ein Kaugummi befindet. Diese Lutscher werden „seit Jahrzehnten“ auch in Österreich verkauft.
Die in Deutschland ansässige Zweitbeklagte erzeugt seit Anfang 2012 ebenfalls kugelförmige Lutscher mit Kaugummifüllung. Sie werden in Österreich unter anderem von der Erstbeklagten vertrieben und haben folgendes Aussehen:
Zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,
Lutscher, die den in einer Beilage dargestellten „Tico Pop“-Lutschern der Klägerin verwechselbar ähnlich seien und/oder keinen anderen Gesamteindruck erweckten und/oder in ihre Rechte der Marke IR 539251 eingriffen, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen (in eventu: und/oder diese Tätigkeiten zu fördern), insbesondere die von der zweitbeklagten Partei erzeugten, ebenfalls in einer Beilage dargestellten „GumPop“-Lutscher anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen.
Zur Begründung stützt sie sich einerseits auf Verwechslungsgefahr mir ihrer Marke IR 539251. Dieses Vorbringen ist im Revisionsrekursverfahren nicht mehr relevant. Zum anderen wirft sie den Beklagten Imitationsmarketing und eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Sie vertreibe ihre Lutscher seit Mitte der 1970er Jahre auch in Österreich; seit damals hätten sie sich zum Topseller entwickelt. Sie seien flächendeckend in mehr als 5.000 Geschäften erhältlich, wobei in den letzten 14 Jahren durchschnittlich 6,5 Mio Stück abgesetzt worden seien. Es handle sich „um eine der beliebtesten, wenn nicht die beliebteste Lutschermarke“ bei den österreichischen Kindern. Die Aufmachung der Lutscher sei durch die charakteristische Gestaltung des Wickelpapiers geprägt. Dadurch und wegen der langen Marktpräsenz würden die angesprochenen Kreise (Eltern und Kinder) die Lutscher in den Geschäften erkennen; ein nicht unerheblicher Teil von ihnen verstehe die Aufmachung als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Im Laufe der Zeit hätten zwar auch Mitbewerber vergleichbare Lutscher auf den Markt gebracht, die aber deutlich anders ausgesehen hätten. So habe auch die Zweitbeklagte Lutscher hergestellt, die sich erheblich von jenen der Klägerin unterschieden hätten. Seit kurzem vertreibe jedoch die Erstbeklagte Lutscher der Zweitbeklagten, die dem Original der Klägerin zum Verwechseln ähnlich sähen. Es handle sich dabei ebenfalls um Lutscher mit Kaugummifüllung, die in den gleichen Geschmacksrichtungen wie jene der Klägerin angeboten würden. Die prägenden Elemente der Aufmachung würden direkt übernommen (auf die Geschmacksrichtung hinweisende Farben, blauer Ring, weiße Beschriftung), die einzige Abweichung sei die wellenförmige Begrenzung der weißen Umrandung. Der Gesamteindruck sei damit praktisch ident. Die Beklagten verstießen dadurch gegen § 2 Abs 3 Z 1 UWG, weiters liege angesichts der anderen Gestaltungsmöglichkeiten eine vermeidbare Herkunftstäuschung iSv § 1 UWG vor.
Das Erstgericht entschied über den Sicherungsantrag im einseitigen Verfahren. Es untersagte den Beklagten, Lutscher, die den bildlich dargestellten Lutschern der Klägerin verwechselbar ähnlich seien oder keinen anderen Gesamteindruck erweckten, in Österreich anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder das Anbieten oder Inverkehrbringen zu fördern, dies insbesondere in Bezug auf die ebenfalls bildlich dargestellten Lutscher der Zweitbeklagten. Das Mehrbegehren auf Verbot eines Eingriffs in die Rechte an der Marke IR 539251 wies es ab. Die Lutscher der Zweitbeklagten ahmten das erfolgreiche Produkt der Klägerin sklavisch nach; die Zweitbeklagte verberge ihr Firmenlogo bewusst im unteren Teil der Wicklung an praktisch unsichtbarer Stelle. Dies begründe Unterlassungsansprüche nach § 1 und § 2 Abs 3 Z 1 UWG. Markenrechtliche Ansprüche bestünden nicht, weil die Marke der Klägerin von deren Produktaufmachung abweiche und insofern keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Nur die Erstbeklagte erhob gegen diese Entscheidung Rekurs . Gegenüber der Zweitbeklagten wurde die einstweilige Verfügung daher rechtskräftig, ebenso die Teilabweisung in Bezug auf die markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin.
Das Rekursgericht wies den gegen die Erstbeklagte gerichteten Sicherungsantrag zur Gänze ab. Es sprach aus, dass der Wert seines Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Imitationsmarketing iSv § 2 Abs 3 Z 1 UWG setze nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs Verkehrsgeltung voraus. Dafür sei erforderlich, dass ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Kreise die Produktaufmachung als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstehe. Dazu habe die Klägerin kein Vorbringen erstattet. Die Ausführungen zur Beliebtheit der Lutscher und zu den Verkaufszahlen sagten nichts darüber aus, welche „Assoziationen“ die Produktaufmachung bei den angesprochenen Verbrauchern erwecke. Auch ergänzender wettbewerblicher Schutz nach § 1 UWG setze eine gewisse Bekanntheit eines Kennzeichens voraus. Dazu fehle wiederum Vorbringen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich ein außerordentlicher Revisionsrekurs der Klägerin. Sie macht geltend, dass sie ein ausreichendes Vorbringen zur Bekanntheit und zur Kennzeichnungskraft ihrer Produktaufmachung erstattet habe, und beantragt den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, „dass die beantragte Verfügung erlassen“ wird.
Die Erstbeklagte beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist wegen entschiedener Sache zurückzuweisen , soweit er mit dem nicht weiter eingeschränkten Rechtsmittelantrag auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen Eingriffe in die Marke IR 539251 anstrebt. Der in diesem Punkt abweisende Beschluss des Erstgerichts ist mangels Anfechtung durch die Klägerin rechtskräftig geworden.
Im Übrigen ist der Revisionsrekurs zulässig , weil das Rekursgericht relevantes Vorbringen der Klägerin in einer die Rechtssicherheit gefährdenden Weise unbeachtet gelassen hat; er ist im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Das Rekursgericht hat die jüngere Rechtsprechung des Senats zu § 2 Abs 3 Z 1 UWG (Imitationsmarketing) richtig dargestellt (17 Ob 26/11i = ecolex 2012, 151 [ Zemann ] = ÖBl 2012, 114 [ Majchrzak ] - Gulliver's Reisen III; 17 Ob 22/11a = jusIT 2012, 59 [ Thiele ] = ÖBl 2012, 119 [ Schnider / Feiler ] = ecolex 2012, 503 [ Horak ] - wetter.tv; obiter schon 4 Ob 14/10y = jusIT 2011, 129 [ Thiele ] = ÖBl 2011, 313 [ Majchrzak ] – relaxx.at; RIS Justiz RS0127266, RS0126781 [T2], RS0124842 [T3]). Danach liegt Verwechslungsgefahr im Sinn dieser Bestimmung vor, wenn der Durchschnittsverbraucher aufgrund der konkreten Aufmachung eines Produkts annehmen könnte, es stamme aus einem anderen Unternehmen. Das wiederum setzt voraus, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die nachgeahmte Verpackung kennt und als Hinweis auf die Herkunft aus einem anderen Unternehmen versteht. Im Ergebnis ist daher für Unterlassungsansprüche nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG ebenso wie für solche nach § 9 Abs 3 UWG Verkehrsgeltung der Ausstattung oder des sonst zur Kennzeichnung verwendeten Zeichens erforderlich.
2. An dieser Rechtsprechung ist trotz der daran teilweise geübten Kritik ( Majchrzak, ÖBl 2011, 319; dies, ÖBl 2012, 118; Horak , Imitationsmarketing und Schutz nicht registrierter Kennzeichen. Zum Verhältnis von UWG und Markenrecht, ÖBl 2012, 151; Gamerith , Glosse zu 17 Ob 6/11y, ÖBl 2012, 80) festzuhalten.
2.1. Konkrete Verwechslungsgefahr iSv § 2 Abs 3 Z 1 UWG kann der Natur der Sache nach nur vorliegen, wenn der Durchschnittsverbraucher, also ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, die angeblich nachgeahmte Aufmachung kennt und sie mit einem bestimmten, bereits auf dem Markt befindlichen Produkt in Verbindung bringt. Ist das der Fall, wird der Durchschnittsverbraucher die Aufmachung in der Regel als Hinweis auf die Herkunft des ihm bekannten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen verstehen; dass zwei miteinander nicht in Geschäftsbeziehungen stehende Unternehmen dasselbe Produkt in derselben Aufmachung erzeugen, wird er im Allgemeinen nicht annehmen. Das Unternehmen selbst muss er dabei nicht kennen; es genügt, wenn er an dessen Waren oder Leistungen denkt.