Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Pausa als Schriftführerin in der Strafsache gegen Reinhard H***** und eine weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Reinhard H***** und Melissa D***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendschöffengericht vom 5. Juni 2012, GZ 151 Hv 105/11k 82, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Freispruch beider Angeklagter enthaltenden Urteil wurden Reinhard H***** der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 (zu ergänzen: erster Fall) StGB (A./) und Melissa D***** der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen als Beteiligte nach §§ 12 dritter Fall, 206 Abs 1 und Abs 3 (zu ergänzen: erster Fall) StGB (B./) schuldig erkannt.
Danach haben zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten zwischen Anfang Juni 2008 und 23. September 2008 in Wien
A./ Reinhard H***** mit der am 19. August 2005 geborenen unmündigen Vanessa D***** den Beischlaf und dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, indem er mit dieser wiederholt den vaginalen und analen Geschlechtsverkehr vollzog, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) der Unmündigen, nämlich eine schwere emotionale Störung des Kindesalters im Rahmen einer posttraumatischen Belastungsstörung zur Folge hatte;
B./ Melissa D***** zur Ausführung der zu A./ beschriebenen Handlungen des Reinhard H***** dadurch beigetragen, dass sie der während des Vollzugs der geschlechtlichen Handlungen schreienden Vanessa D***** den Mund zuhielt.
Gegen dieses Urteil richten sich die getrennt ausgeführten, jeweils auf § 281 Abs 1 Z 3 und Z 5 StPO, von Melissa D***** darüber hinaus auf Z 9 lit a gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten.
Beide Verfahrensrügen (Z 3) monieren eine Verletzung von Verfahrensvorschriften anlässlich der kontradiktorischen Vernehmung der Zeugin Vanessa D***** am 12. September 2011 (ON 24), die nach Ansicht der Beschwerdeführer weder rechtzeitig noch ausreichend über ihr Recht auf Aussagebefreiung nach § 156 Abs 1 Z 1 StPO und über ihre Verpflichtung zu einer wahrheitsgemäßen Aussage belehrt worden wäre. Damit machen sie jedoch wie bei diesem Nichtigkeitsgrund vorausgesetzt keine unrichtige Anwendung oder Nichtbeachtung von Vorschriften während der Hauptverhandlung geltend.
Soweit der Sache nach aus Z 2 die in der Hauptverhandlung am 8. März 2012 erfolgte (ON 61 S 61) Vorführung der technischen Aufzeichnungen der kontradiktorischen Vernehmung ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 170) des Tatopfers gerügt wird (vgl auch den einverständlichen Vortrag des gesamten Akteninhalts gemäß § 252 Abs 2a StPO am 6. Juni 2012 [ON 81 S 20]), mangelt es an einem für die erfolgreiche Geltendmachung erforderlichen Widerspruch der Nichtigkeitswerber gegen das Vorkommen dieses Beweismittels ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 191).
Im Übrigen wurde die Zeugin Vanessa D***** ohnehin altersentsprechend über ihre Verpflichtung zu wahrheitsgemäßen Angaben sowie über ihr Recht auf Aussagebefreiung belehrt (ON 24 S 3, 7 f; Kirchbacher , WK StPO § 159 Rz 3), wobei sie auf Letzteres ausdrücklich und rechtswirksam verzichtete (ON 24 S 9; RIS-Justiz RS0117927 [T3]). Dass die Belehrung nicht zu Beginn der kontradiktorischen Vernehmung, sondern erst in deren Verlauf erfolgte, könnte schon deshalb nicht erfolgreich geltend gemacht werden (vgl § 281 Abs 3 StPO), weil die zunächst getätigten belastenden Angaben (ON 24 S 5) im Anschluss an die nachgeholte Belehrung sowie die Erklärung, aussagen zu wollen, von Vanessa D***** sogleich in extenso wiederholt wurden (ON 24 S 9). Schließlich sei darauf hingewiesen, dass ein Unterbleiben der Ermahnung eines Zeugen, richtig und vollständig über seine Tatsachenwahrnehmungen auszusagen, nicht mit Nichtigkeit bedroht ist ( Kirchbacher , WK-StPO § 161 Rz 2 mwN).
Dem von beiden Angeklagten erhobenen Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben sich die Tatrichter dem Gebot gedrängter Darstellung folgend (§ 270 Abs 1 Z 5 StPO; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 428) sowohl mit der Tatsache nicht sofort feststellbarer Auffälligkeiten des Opfers bzw fehlender Hinweise auf einen sexuellen Missbrauch zum Zeitpunkt der Kindesabnahme (US 11 f) als auch mit den Ausführungen der Zeugin Dr. Daniela Dö***** zur Möglichkeit alternativer Ursachen der Narbenbildungen im Vaginal- und Analbereich des Opfers ausreichend auseinandergesetzt (US 8 letzter Absatz) und unter Hinweis auf den Gesamtzusammenhang der Beweisergebnisse deutlich dargelegt, warum die Depositionen Dris. Dö***** keine Zweifel an der Tatbegehung durch die Angeklagten zu wecken vermochten (US 8 letzter Absatz). Eine Verpflichtung, alle Details ihrer Aussage zu erörtern, bestand dabei auch in Ansehung ihrer Ausführungen zur Unmöglichkeit exakter Datierung der Narbenbildung nicht (RIS-Justiz RS0098778 [T3]).
Auch der Umstand, dass im Operationsbericht vom 4. August 2009 was die Rüge der Zweitangeklagten D***** insoweit ausklammert neben den festgestellten Fissuren und Narben im Vaginal- und Analbereich auch eine „sonst. näher bezeichnete Dermatitis“ vermerkt ist (ON 2 S 47), war schon angesichts der erstgerichtlichen Erwägungen zur Entstehung der genannten Verletzungen unter Berücksichtigung der Angaben der untersuchenden Ärztin Dr. Dö***** nicht gesondert erörterungsbedürftig.
Der ebenfalls von beiden Angeklagten erhobene Einwand unterlasser Befassung (Z 5 zweiter Fall) mit widersprüchlichen Angaben der Zeugin Vanessa D*****, wonach ihre Mutter einerseits weggelaufen (ON 8 S 37 f), ihr aber andererseits den Mund zugehalten haben soll (ON 24 S 9), berührt in Ansehung des Angeklagten Reinhard H***** keine entscheidende Tatsache.
Die Angeklagte Melissa D***** verkennt, dass es sich bei den im Gutachten Dris. G***** wiedergegebenen Angaben des Opfers, „dass die alte Mama nicht helfen konnte und dass sie weggelaufen ist“ (ON 8 S 37 und 39, jeweils erster Absatz), um völlig isoliert herausgegriffene Äußerungen des Kindes gegenüber der Pflegemutter handelt, die Letztere im Rahmen ihrer seit 15. Februar 2008 geführten Aufzeichnungen zum Verhalten des Kindes schriftlich festgehalten und in der Folge dem Experten übergeben hat (ON 8 S 23). Bei diesem Gespräch zwischen Pflegemutter und Vanessa D***** wurde soweit ersichtlich nicht nachgefragt, ob die leibliche Mutter während oder nach den dem Kind Schmerzen verursachenden Übergriffen des Angeklagten H***** nicht helfen konnte und weglief. Die Formulierung lässt nämlich, im Besonderen unter Berücksichtigung, dass das Kind ebenfalls nach den Aufzeichnungen der Pflegemutter am Tag der ersten derartigen Äußerung stereotyp wiederholte „alter Papa, alte Mama, aua machen, darf man nicht …“ (ON 8 S 35) beide Deutungen zu.
Die Erstrichter waren daher auch angesichts der im Gutachten zitierten Bekundungen der Pflegemutter über Aussagen des Kindes, „dass der alte Papa ihr weh getan hat und die Melissa-Mama sie dabei festgehalten hat“ (ON 8 S 15) nicht verhalten, sich mit den genannten, von den Rügen relevierten, offensichtlich in psychischen Ausnahmesituationen im privaten Bereich getätigten Angaben des Tatopfers zu befassen.
Der gegen die Annahme der Aussagefähigkeit und die Glaubwürdigkeit des Opfers gerichtete Einwand der Unvollständigkeit des Angeklagten H***** vermeint, dass die anlässlich der kontradiktorischen Vernehmung von der Sachverständigen DDr. W***** durchgeführte Befragung „Elemente“ habe vermissen lassen, „die eindeutig die Prüfung der Glaubwürdigkeit der Aussagen als Ziel haben“, übersieht jedoch, dass eine Unvollständigkeit der Sachverhaltsaufklärung mit Mängelrüge nicht geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0099400 [insbes T5]; vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 457). Überdies lässt er außer Betracht, dass die Aussagefähigkeit und Aussagetüchtigkeit der Zeugin Vanessa D***** primär Gegenstand des vom Sachverständigen Dr. G***** erstatteten Gutachtens war und von diesem bejaht wurde (ON 8); an dessen Expertise wurden Mängel nicht behauptet. DDr. W***** hingegen wirkte an der kontradiktorischen Vernehmung (ON 24) mit, erstellte ein Gutachten zur Frage des Vorliegens einer psychischen Beeinträchtigung des Opfers, die einer schweren Körperverletzung entspricht (ON 81 S 8 ff) und verlieh über Befragen der Tatrichter ausgehend vom Gutachten Dris. G***** und aufgrund des gewonnenen persönlichen Eindrucks anlässlich der kontradiktorischen Vernehmung (ON 81 S 10, 14) ihrer Einschätzung Ausdruck, das Kind habe nicht beeinflusst gewirkt (ON 81 S 14).
Soweit sich dieser Beschwerdeführer gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin Vanessa D***** wendet, übergeht er, dass deren Beurteilung allein den Tatrichtern zukommt, welche sich im konkreten Fall ausdrücklich auf ihren persönlichen Eindruck stützten (US 9 dritter Absatz). Dieser zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit der Zeugin führende kritisch-psychologische Vorgang ist der Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS-Justiz RS0106588).
Das Fehlen einer ausdrücklichen tatrichterlichen Würdigung der Verwendung einzelner, nach Ansicht des Nichtigkeitswerbers nicht alterstypischer und damit eine Fremdbeeinflussung indizierender Begriffe durch das Opfer im Rahmen seiner kontradiktorischen Vernehmung begründet keine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall), weil das Erstgericht nicht verpflichtet ist, sich mit allen für und wider die Glaubwürdigkeit der Zeugin sprechenden Umständen im Einzelnen auseinanderzusetzen (RIS-Justiz RS0098581) und die Ausdrucksfähigkeit der Zeugin Vanessa D***** ohnehin gewürdigt hat (US 9 dritter Absatz).
Eines Eingehens auf die Aussage der Zeugin Dr. Sabine V***** (ON 69 S 34 ff) bedurfte es nicht, weil diese keine Wahrnehmungen zur Tat selbst gemacht hat, mit Vanessa D***** erst im Rahmen ihrer Tätigkeit als Psychologin am AKH befasst war und entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Angaben zur besonderen Schwierigkeit der Durchführung der kontradiktorischen Vernehmung machte, an der sie nicht beteiligt war.
Der von der Angeklagten Melissa D***** erhobene Vorwurf, die ihr angelasteten Beitragshandlungen wären unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall), übergeht, dass die Tatrichter die bekämpften Konstatierungen ausdrücklich auf die belastenden Angaben des Opfers stützten (US 10).
Mit der Behauptung mangelnder Begründung des Tatzeitraums zufolge unzureichenden Eingehens auf das Fehlen von Wahrnehmungen mehrerer Zeugen zu (zu den Tathandlungen zeitnahen) Auffälligkeiten des Opfers und mit der Kritik an den Ausführungen des Erstgerichts zur Notorietät verzögerter Reaktionen bei kindlichen Opfern (US 11 dritter Absatz) wird keine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) zur Darstellung gebracht.
Zum einen betrifft der Tatzeitraum deliktsbezogen keine entscheidungswesentliche Tatsache. Zum anderen stützte das Erstgericht die Annahmen zu einem vor der Kindesabnahme gelegenen Tatzeitraum auf die Aussagen des Opfers selbst sowie der Pflegeeltern J***** (US 10 erster Absatz) und setzte sich mit dem Fehlen von auf Missbrauchshandlungen hindeutenden Wahrnehmungen des Kinderarztes Dr. Georg M*****, des Diplomsozialarbeiters Anton P*****, der Kindergärtnerin Tamara S*****, der Kinderärztin Dr. Michala Sch***** und der Sozialarbeiterin Tanja B***** umfassend auseinander (US 11 f). Die kritisierte Notorietät verspäteter Reaktionen von Kleinkindern auf Übergriffe in Form konkreter Verhaltensweisen oder durch Äußerungen bezogen die Tatrichter lediglich auf die fehlenden Wahrnehmungen der Krisenpflegeeltern K*****, die Vanessa und Sarah D***** im Übrigen ab September 2008 nur für sechs Wochen betreuten, wobei Vanessa D***** anlässlich ihrer Übernahme wegen eines starken Entwicklungsrückstands laut Aussage der Zeugin Katharina K***** gar nicht sprechen konnte (vgl ON 69 S 19). Die Angaben der Kinderärztin Dr. Eva Do***** und der Tagesmutter Annemaria U***** waren schon deshalb nicht erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall), weil die Genannten zum Opfer jeweils nur vor dem angenommenen Tatzeitraum Kontakt hatten (Dr. Eva Do***** vom 4. September 2006 bis 12. November 2007 [ON 81 S 6], Annemaria U***** von Frühjahr 2006 bis Frühjahr [vermutlich bis Mai] 2008 [ON 69 S 29, 31]) und ihre Depositionen demnach keine entscheidenden Tatsachen betreffen.
In ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet die Beschwerdeführerin unter dem Prätext von Feststellungsmängeln die Unrichtigkeit der Urteilsannahmen zu den Fragen des Zustandekommens der Narben und dem Zeitpunkt ihrer Entstehung, zu der ihr angelasteten Tatbegehung sowie zum Tatzeitraum, setzt sich damit jedoch über die getroffenen, von ihr selbst auch erwähnten tatrichterlichen Konstatierungen (US 6 f) hinweg und verfehlt solcherart den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt. Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat nämlich das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).
Indem sie den getroffenen Feststellungen ihrer Ansicht nach entgegenstehende Beweisergebnisse gegenüberstellt, bekämpft sie vielmehr nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in Übereinstimmung mit dem Croquis der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).
Eine Veranlassung zu amtswegiger Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) der in der (von beiden Beschwerdeführern nicht relevierten) rechtlich verfehlten Annahme mehrerer nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB qualifizierter Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (RIS Justiz RS0120828) gelegenen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) besteht nicht, weil eine unrichtige Subsumtion einen Angeklagten nicht ohne weiteres im Sinne des § 290 StPO konkret benachteiligt ( Ratz , WK-StPO § 290 Rz 22 ff) und das Erstgericht nur die wiederholte Begehungsweise der sexuellen Übergriffe und das Ausnützen der Hilflosigkeit eines Kleinkindes (bzw bei Melissa D***** des eigenen Kindes) als erschwerend gewertet hat (US 13). Das Oberlandesgericht wird den Umstand des Vorliegens bloß eines Verbrechens nach § 206 Abs 1, Abs 3 erster Fall StGB und weiterer Verbrechen nach § 206 Abs 1 StGB ohne Bindung an die verfehlte rechtliche Unterstellung bei der Entscheidung über die von den Angeklagten gegen den Sanktionsausspruch erhobenen Berufungen zu berücksichtigen haben (RIS-Justiz RS0118870; 14 Os 58/12d; 14 Os 134/11d).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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