1Ob9/13z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marktgemeinde M*****, vertreten durch Mag. Wolfgang Hotter, Rechtsanwalt in Gmunden, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Longin Josef Kempf und Dr. Josef Maier Rechtsanwälte in Peuerbach, wegen 6.468,48 EUR sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 2. August 2012, GZ 32 R 71/12k 25, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 15. Mai 2012, GZ 11 C 878/11w 18, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 556,99 EUR (darin 92,83 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

In seiner Sitzung vom 5. 5. 2010 erteilte der Gemeinderat der klagenden Marktgemeinde auf Empfehlung des Gemeindevorstands seine Zustimmung zur Einbringung einer Mahnklage gegen die Beklagte über rund 12.000 EUR; gleichzeitig beauftragte und ermächtigte er die Bürgermeisterin, sämtliche zur Umsetzung des Beschlusses erforderlichen Veranlassungen zu treffen. Die daraufhin von einem beauftragten Rechtsanwalt namens der Klägerin beim Bezirksgericht M***** eingebrachte Mahnklage wurde (rechtskräftig) zurückgewiesen, weil die Streitteile eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen hätten. Ohne weiteren Gemeinderatsbeschluss trafen die Parteienvertreter eine Gerichtsstandsvereinbarung, wonach sämtliche mit einem bestimmten Werkvertrag im Zusammenhang stehende Streitigkeiten vor dem Landesgericht Linz auszutragen wären.

Im vorliegenden Verfahren wurde die Klage allerdings beim Bezirksgericht Linz eingebracht, weil auf Seiten der Klägerin die Entscheidung getroffen worden war, einen Betrag von nur 6.468,48 EUR samt Zinsen zu fordern. Nachdem die Beklagte eingewandt hatte, dass eine wirksame Vertretung des Klagevertreters durch die zuständigen Organe der Klägerin nicht nachgewiesen sei, weshalb die Zurückweisung der Klage begehrt werde, erteilte das Erstgericht dem Prozessvertreter der Klägerin den Auftrag, das Protokoll der Sitzung des Gemeinderats bzw dessen Beschluss vom 5. 5. 2010 vorzulegen. Der Vertreter der Klägerin verwies darauf, dass das Original des Sitzungsprotokolls aus rechtlichen Gründen das Gemeindeamt nicht verlassen dürfe und daher nicht ausgefolgt werden könne. Er legte einen Auszug aus dem Protokoll in Ablichtung sowie einer Niederschrift über die Sitzung vor. Bereits aus dem Protokoll ergebe sich unzweifelhaft, dass die Klagsführung genehmigt worden sei. Ein geringerer Klagsbetrag sei zwangsläufig von einem höheren mitumfasst. In der folgenden Tagsatzung trug das Erstgericht unter Hinweis auf § 35 Abs 2 Z 10 (richtig wohl: Z 16) und § 55 der NÖ GemO der Klägerin auf, binnen drei Wochen die konkrete Klagsführung vor dem Erstgericht „durch Urkunde zu genehmigen“, wobei diese Genehmigung die Unterschrift der Bürgermeisterin, eines Vorstandsmitglieds und zweier Gemeinderäte tragen müsse. Der Vertreter der Klägerin legte daraufhin eine „Zusatzurkunde zum Gemeinderatsbeschluss“ vor, die am 12. 4. 2012 (notariell beglaubigt) von einem geschäftsführenden Gemeinderat, zwei Gemeinderatsmit-gliedern und der Bürgermeisterin unterfertigt worden war. Darin wurde unter Bezugnahme auf den Verbesserungsauftrag der Sachverhalt bezüglich des Abschlusses des Werkvertrags zwischen den Streitteilen, der Mangelhaftigkeit, der nicht erfolgten Mängelbehebung und des dadurch der Gemeinde entstandenen Schadens ebenso dargestellt wie die Klagsführung vor dem Bezirksgericht M*****, die rechtskräftige Zurückweisung der Klage aufgrund der Schiedsvereinbarung, die daraufhin getroffene Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien hinsichtlich sämtlicher Rechtsstreitigkeiten aus dem Werkvertrag für das Landesgericht Linz sowie, dass zwischenzeitig 6.468,48 EUR beim Bezirksgericht Linz eingeklagt wurden (Pkt I). Weiters wurde auf den Beschluss des Gemeinderats vom 5. 5. 2010 Bezug genommen, wonach die Marktgemeinde M***** in dieser Sitzung des Gemeinderats einstimmig beschlossen habe, gerichtlich gegen den Verursacher des Schadens, die Beklagte, vorzugehen (Pkt II). Darüber hinaus wurde erklärt, dass die Marktgemeinde M***** mit der Einbringung der Klage beim Bezirksgericht M*****, mit dem Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung sowie der Einbringung der Klage über 6.468,48 EUR sA beim Bezirksgericht Linz einverstanden sei und ihre Zustimmung gebe, wobei dies sowohl für die Einleitung und Fortsetzung des Verfahrens vor dem Bezirksgericht M***** und Linz gelte. Es wurde erläutert, dass die Marktgemeinde M***** die gegenständlich Klagsführung genehmigt habe und genehmige, ebenso die Fortsetzung dieses Verfahrens. Die Beklagte äußerte sich zu der vorgelegten Urkunde dahin, dass diese nicht geeignet sei, die nach den Bestimmungen der NÖ GemO zwingend notwendige förmliche Beschlussfassung des Gemeinderats zu ersetzen. Die Zusatzvereinbarung würde lediglich in die seinerzeitige Beschlussfassung des Gemeinderats einen anderen Inhalt hineininterpretieren.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Erstgericht das Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Das ursprünglich vom Gemeinderat genehmigte Verfahren beim Bezirksgericht M***** sei durch Zurückweisung der Klage rechtskräftig beendet worden. Damit sei der vor Klageeinbringung gefasste Gemeinderatsbeschluss konsumiert worden. Jegliche Fortsetzung eines Prozesses oder die Neueinbringung einer Klage hätte eines entsprechenden Gemeinderatsbeschlusses bedurft, der allerdings nicht vorliege. Die die Zusatzurkunde unterfertigenden Gemeinderatsmitglieder könnten nicht den Gemeinderat in seiner Gesamtheit repräsentieren und deren Erklärung könne nicht die förmliche Beschlussfassung nach Ladung aller Mitglieder zum Thema der verfahrensgegenständlichen Klageführung ersetzen. Dem Verbesserungsauftrag des Gerichts sei daher nicht entsprochen worden, weshalb der Mangel der gesetzlichen Vertretung bzw der besonderen Ermächtigung zur Prozessführung zu berücksichtigen sei.

Die Klägerin erhob dagegen Rekurs und legte weiters einen Protokollauszug vor, aus dem sich ergibt, dass der Gemeinderat am 26. 6. 2012 den Beschluss gefasst hat, mit der bereits vorgelegten Erklärung vom 12. 4. 2012 einverstanden zu sein und die Einbringung und Fortsetzung der Klage vor dem Erstgericht zu genehmigen.

Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf; es erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs letztlich für zulässig. Gemäß § 35 Z 16 NÖ GemO sei dem Gemeinderat die Einleitung oder Fortsetzung eines Rechtsstreits als Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde zur selbständigen Erledigung vorbehalten. Urkunden über Rechtsgeschäfte seien zu ihrer Verbindlichkeit gemäß § 55 Abs 1 NÖ GemO vom Bürgermeister und einem Mitglied des Gemeindevorstands zu fertigen und mit dem Gemeindesiegel zu versehen; in dem Gemeinderat vorbehaltenen Angelegenheiten bedürfe die Urkunde weiters der Mitfertigung zweier Mitglieder des Gemeinderats. Die in Gemeindeordnungen enthaltenen Formvorschriften hätten vollmachtsbegrenzende Wirkung. Verstöße dagegen bewirkten in der Regel Nichtigkeit. Im Falle der Klageerhebung könne der entsprechende Gemeinderatsbeschluss entweder in der Klageschrift selbst, auf einer auf den Rechtsstreit eingeschränkten Prozessvollmacht oder in einer sonstigen, sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehenden Urkunde in der nach § 55 Abs 2 NÖ GemO vorgesehenen Form ersichtlich gemacht werden. Es bedürfe daher des Nachweises der Beschlussfassung durch den Gemeinderat. Der in der Gemeinderatssitzung vom 5. 5. 2010 gefasste Beschluss beinhalte nach seinem Wortlaut ganz allgemein die Klageführung gegen die Beklagte wegen der mangelhaften Erfüllung eines Werkvertrags. Er sei nicht derart eingeschränkt, dass er lediglich die Klageführung vor dem Bezirksgericht M***** oder wegen eines bestimmten Klagebetrags genehmigen würde. Eine nähere inhaltliche Bestimmtheit, etwa eine ziffernmäßige Bestimmung der einzelnen Klagepositionen, sei nicht zu fordern, ansonsten würde jegliche Änderung im Prozessverlauf neuerlich einen Gemeinderatsbeschluss erforderlich machen, wovon bereits aus Praktikabilitätserwägungen nicht auszugehen sei. Daher habe auch die Erhebung der Klage vom Bezirksgericht M***** die vom Gemeinderat genehmigte Klageführung nicht konsumiert. Die von der Klägerin vorgelegte Zusatzurkunde erfülle auch die Formalvoraussetzungen des § 55 Abs 2 NÖ GemO. Darin werde einerseits auf den Gemeinderatsbeschluss vom 5. 5. 2010 Bezug genommen und andererseits die gegenständliche Klageführung sowie die Bevollmächtigung des einschreitenden Rechtsanwalts genehmigt. Dabei handle es sich um keine nachträgliche Interpretation des Gemeinderatsbeschlusses, vielmehr bestätigten die hiezu befugten Gemeindeorgane das Vorliegen eines die konkrete Klageführung genehmigenden Gemeinderatsbeschlusses. Auf die Frage, ob eine konkludente oder nachträgliche Genehmigung durch den Gemeinderat vorliege, müsse nicht eingegangen werden. Die nach Erhebung des Rekurses erfolgte Urkundenvorlage unterliege dem Neuerungsverbot. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil höchstgerichtliche Judikatur zur Frage fehle, ob das Erfordernis einer Beschlussfassung des Gemeinderats im Hinblick auf einen bestimmten Rechtsstreit materiell rechtlich (bezogen auf den materiellen Anspruch) oder rein prozessual (bezogen auf ein bestimmtes Verfahren) zu betrachten sei, ob es also nach Zurückweisung der ersten Klage einer neuen Beschlussfassung des Gemeinderats für die zweite Klage bedürfe.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Ausgehend von seiner Rechtsansicht, die vorgelegte Zusatzurkunde reiche zum Nachweis eines auch die zweite Klageführung deckenden Gemeinderatsbeschlusses aus, hat sich das Rekursgericht mit dem im Rekurs erhobenen Vorwurf der Klägerin nicht auseinandergesetzt, sie habe den erstgerichtlichen Verbesserungsauftrag genau befolgt und es könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, über den Verbesserungsauftrag hinaus einen neuerlichen Gemeinderatsbeschluss nicht erwirkt zu haben; einen solchen habe das Erstgericht nie gefordert. Auf diese Ausführungen wird noch zurückzukommen sein.

Die vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Zulassungsbegründung erörterte Frage ist deshalb nicht leicht zu beantworten, weil § 35 Z 16 NÖ GemO zwar die Beschlussfassung durch den Gemeinderat in den Fällen der Einleitung oder Fortsetzung eines Rechtsstreits verlangt, aber weder definiert, ob der Begriff „Rechtsstreit“ materiell oder prozessbezogen zu verstehen ist, noch welche Fälle mit dem Begriff der „Fortsetzung“ eines Rechtsstreits erfasst werden sollen. Eine abschließende Beurteilung dieser Auslegungsfragen ist aber im vorliegenden Verfahren aus nachstehenden Erwägungen nicht erforderlich:

Sollte die Auffassung der Revisionsrekurswerberin zutreffen, dass die vorliegende Verfahrenskonstellation vom ursprünglichen Gemeinderats-beschluss nicht gedeckt wäre, weil es sich entweder um die Einleitung eines neuen oder die Fortsetzung des ursprünglichen Rechtsstreits im Sinne des § 35 Z 16 NÖ GemO handelt, läge ein Mangel der gehörigen Vertretung der Klägerin vor, der wie sonstige Vertretungsmängel auch vom Erstgericht zum Gegenstand eines Sanierungsversuchs gemäß § 6 Abs 2 ZPO gemacht hätte werden müssen. Es wäre dem einschreitenden Prozessvertreter die Möglichkeit einzuräumen gewesen, den Mangel der ordnungsgemäßen Vertretung durch Vorlage der Beurkundung eines Gemeinderatsbeschlusses zu beheben, aus dem sich die Genehmigung der anhängigen Prozessführung ergibt (6 Ob 569/82 = JBl 1983, 210 [ P. Böhm ]). Sollte der ursprünglich gefasste Gemeinderatsbeschluss die nunmehrige Klageführung nicht decken, kann eine Sanierung nur durch Einholung (und Nachweis) eines nachträglichen erst zu fassenden Beschlusses erfolgen, der sich auf die nunmehrige Prozessführung bezieht ( Schubert in Fasching/Konecny 2 I/2 § 6 ZPO Rz 9; vgl auch 6 Ob 59/06d, 7 Ob 109/98z). Nur wenn ein ausreichend präzisierter Sanierungs bzw Verbesserungsauftrag erteilt, aber nicht befolgt wird, ist das Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage zurückzuweisen.

Hier hat das Erstgericht in Kenntnis des Textes und der Umstände des Gemeinderatsbeschlusses vom 5. 5. 2010